Phynx S.A. c/ Microsoft S.A. y otros s/ ordinario
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala D
16-julio-2019
La Ley de Defensa del Consumidor es inaplicable si el software adquirido
por la sociedad comercial no tuvo destino de ‘consumo final’ pues fue
incorporado a la estructura empresaria como elemento trascendente para su giro
comercial.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 16 días de julio de 2019, se reúnen los Señores
Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la
causa “PHYNX S.A. c/ MICROSOFT S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO”, registro n°
3730/2012/CA2, procedente del JUZGADO N° 5 del fuero (SECRETARIA N° 9), en la
cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el
art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden,
Doctores: Garibotto, Vassallo, Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a
resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto
dijo:
I. La litis y la sentencia de primera instancia.
i. Phynx S.A. demandó por daños y perjuicios a Microsoft Corporation,
Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A., los que cuantificó en $3.127.064,21 y
u$s100.000.
Indicó que adquirió unos sistemas de gestión elaborados por Microsoft
Corporation y distribuidos por Solsis S.R.L. y su continuadora, Dax Partners
S.A. y que dichos sistemas no cumplieron con los objetivos prometidos, lo que le
produjo un importante daño. Esos sistemas fueron adquiridos para reemplazar el
que utilizaba previamente, llamado “Tango”, dado que por la magnitud de la
empresa, era necesario un sistema de gestión administrativa y contable
confiable.
Desde Microsoft Corporation le sugirieron el sistema “Microsoft Dynamics
Great Plains -GP- y RMS” indicándole que se contactara con Solsis S.R.L. En
julio de 2007 se firmó un convenio general de leasing para la adquisición de las
licencias entre el actor -tomador-, CGM Leasing Argentina S.A. -dador- y Solsis
S.R.L.como proveedor, por el cual abonó $177.297,12 (u$s56.826). En junio de
2008 se adquirieron por el mismo sistema, 11 licencias de Microsoft Dynamics RMS
POS 2.0 y 9 licencias de Microsoft Dynamics RMS HQ 2.0 por un total de $54.080
(u$s 16.900). En esa oportunidad se le informó que los sistemas GP y RMS eran
distintos y que requerían “integración” a través de una interfase, debiendo
instalar en cada local el sistema GP y el RMS, pero que ello nunca se
logró.
Explicó que los sistemas no permitían controlar el stock ni facturar en los
puntos de ventas los equipos y accesorios comercializados ya que no identificaba
números de serie ni estaba nacionalizado, lo que provocó pérdida de equipos y
accesorios, ya que frente al caos generado y la falta de control, algunos
empleados vendieron equipos por su cuenta o directamente los hurtaban.
Otra consecuencia de la falla del sistema fue que los balances se cerraron
fuera de término pues debieron realizarse de manera artesanal, lo que acarreó la
imposición de multas y el reclamo de Movistar de una deuda de $3.400.000 por
ventas de equipos que no habían sido rendidos.
Informó además que en 2010 Microsoft Corporation envió, a su costa, un
grupo de profesionales de “Emergence” (Gold Partner de Microsoft Corporation) y
elaboró un informe del que surgen los inconvenientes generados, concluyendo que
era preciso instalar otro sistema desde cero.
ii. Solsis S.R.L. solicitó el rechazo de la demanda. Explicó que la
implementación del sistema fue coordinada con el gerente de sistemas de la
actora, el ingeniero Daniel Bastonero, quien decidió que los sistemas adquiridos
eran la solución para las necesidades de la empresa. En septiembre de 2007 se le
facturó a Phynx S.A.el 75% de los servicios y se procedió a la implementación
del sistema junto con Bastonero y demás jefes de área de la actora.
Relató que la renuncia de Bastonero y de otras dos personas provocó demora
en la implementación del sistema y que en septiembre de 2009 se dio por
concluida. En diciembre del mismo año la empresa Dax Partner S.A. informó que
los temas pendientes habían sido entregados y que no había más por
corregir.
Añadió que la actora tenía exigencias que implicaron servicios extra y que
el contrato resultó deficitario.
iii. En fs. 1136 se declaró la rebeldía de Dax Partner S.A.
iv. Microsoft Corporation contestó demanda en fs. 1205/1225. Indicó que su
parte no comercializa sus productos por medio del contrato de leasing y que sólo
se vinculó con la actora por medio del contrato de licencia de uso.
Añadió que ni Solsis S.R.L. ni Dax Partner S.A. son agentes,
distribuidores, concesionarios o representantes de Microsoft Corporation, que no
actúan en su nombre ni tienen capacidad para representarla u obligarla y que son
comercios independientes que venden productos de diversas marcas. Explicó que su
responsabilidad debe analizarse de acuerdo al contrato de licencia por medio del
cual se garantiza que el software se ejecutará sustancialmente como se describe
en el producto.
Reconoció que, ante las consultas realizadas por la actora, en el 2009
encomendó a una consultora llamada “Emergence Corporation” la realización de un
informe del que surge la inexistencia de defecto o falla en los productos.
v. La sentencia recurrida rechazó la demanda contra Microsoft Corporation
con costas al actor, y decidió procedente el reclamo contra Solsis S.R.L. y Dax
Partners S.A. por lo que las condenó al pago de $428.430,98 con más intereses y
costas.
Para así decidir desarrolló el vínculo que unió a la productora -Microsoft
Corporation- con los distribuidores y el usuario y sostuvo que los revendedores
son distribuidores independientes que no representan a Microsoft Corporation,
por lo que desvinculó al productor.Asimismo, rechazó que sea aplicable al caso
la ley de Defensa del Consumidor, ya que sostuvo, el sistema fue adquirido para
integrarlos al proceso de comercialización.
Sostuvo que la codemandada Microsoft Corporation se vinculó únicamente
otorgando la licencia de uso de los programas adquiridos, los cuales no
presentaron falla alguna, y que los términos y condiciones de la licencia fueron
aceptados por la actora al instalar los programas. Recordó que la
comercialización del producto informático no asegura que el mismo sea aplicable
a la estructura organizativa del adquirente y que Microsoft Corporation no se
responsabiliza cuando el producto es modificado por el licenciado o un tercero,
razones por las cuales rechazó la demanda instaurada en su contra.
Respecto de Solsis S.R.L., consideró que su responsabilidad deriva del
contenido de la propuesta que remitió a la actora en abril de 2007 y remarcó que
el asesoramiento respecto de los productos era una parte necesaria de la
relación contractual entre las partes. Añadió que fue probado que existieron
diversos inconvenientes que provocaron ciertos daños en la accionante.
Lo mismo decidió en relación a Dax Partners S.A., quien sucedió a Solsis
S.R.L. en todos los negocios y servicios de ésta, dado que no concurrió a
contestar demanda.
En relación a los daños, consideró procedentes aquellos pagos cuyo vínculo
con la implementación del sistema fue probado. Rechazó el monto abonado por
salarios de los empleados de la actora que debieron trabajar para suplir los
inconvenientes derivados del conflicto entre las partes, ya que estimó que no
fue probado que hubieren sido contratados exclusivamente para tal fin.
Igual decisión tomó respecto de los intereses financieros y multas pues
consideró que no se logró demostrar que la demora en la presentación de las
declaraciones juradas tuviera su origen en el “descalabro informático”.
Tampoco halló probado lo abonado en concepto de memorias, discos rígidos y
soportes y licencias de Microsoft Corporation.
Impuso las costas generadas por Solsis S.R.L. y Dax Partner S.A.a estas
codemandadas vencidas, y las que derivan de la acción contra Microsoft
Corporation, a la parte actora. Reguló honorarios.
II. El recurso.
Apeló el actor en fs. 2041, y expresó agravios en fs. 2065/2079, que fueron
respondidos por Microsoft Corporation en fs. 2081/2091.
Fueron apelados también los honorarios de las partes (fs. 2042,
2055).
Agravios de Phynx S.A.
Por medio del memorial presentado solicitó básicamente dos cuestiones: i)
que se haga lugar a la demanda contra Microsoft Corporation y ii) que se condene
a las demandadas al pago de la totalidad de los daños reclamados en concepto de
resarcimiento.
Se agravió en primer lugar de que se considerara inaplicable al caso la ley
de Defensa del Consumidor. Sostuvo que compró los productos no para
comercializarlos, re-elaborarlos o transformarlos, sino para utilizarlos en una
parte de su operatoria, de la misma forma que se adquieren computadoras,
papeles, muebles, etc. No formaban parte de su cadena de comercialización.
Afirmó que se dedica a la venta de teléfonos celulares y accesorios, por lo que
la adquisición del software fue con destino final.
Agregó que en la sentencia se hace referencia a que las licencias fueron
adquiridas mediante un contrato de adhesión, siendo este tipo de contratos los
más típicos en que se focaliza la legislación de protección al consumidor.
Consecuentemente, invocó el art. 40 de la ley 24.240 a fin de hacer
extensiva la condena a Microsoft Corporation en atención a que fue demostrado
que las soluciones Microsoft que adquirió no cumplieron con los requerimientos
para los que fueron contratadas.
Expuso que entre las tres empresas existió una vinculación contractual que
les produjo beneficios económicos por lo que solicitó que todas respondan por
los daños provocados.Se refirió también a la llamada “estructura contractual
abusiva” integrada por los contratos de licencia de software y los contratos
celebrados entre Microsoft Corporation y sus “partners”, que impiden que los
contratantes puedan reclamar al fabricante por los daños de sus productos.
Como segunda queja, se refirió al rechazo de la demanda contra Microsoft
Corporation. Alegó que la única fundamentación de lo decidido en la sentencia es
un artículo de doctrina citado por el sentenciante y que no se hizo referencia
al art. 1511 del CCC. Invocó los artículos 1502 a 1511 del mencionado cuerpo
legal.
Añadió que el sistema informático adquirido está avalado por su marca y
trayectoria, y no por el “partner” o concesionario local, lo que se desprende
del documento acompañado en la demanda, con logos tanto de Microsoft Corporation
como de Solsis S.R.L. y en el que se informan los antecedentes de ambas empresas
y que los distribuidores son cuidadosamente elegidos por la primera.
Se refirió también a ciertos e-mails intercambiados con personal de las
demandadas de donde se desprende el vínculo entre las empresas, al igual que la
publicidad que se obtuvo de internet y declaraciones testimoniales. Afirmó que
siempre tuvo la convicción de que el producto estaba respaldado por Microsoft
Corporation, por lo que el concesionario en sí mismo era un “accidente”, lo que
se tuvo en cuenta fue que fuera un “Certified Gold Partner de Microsoft”, ya que
para ello se requiere una selección que depende de la propia Microsoft
Corporation que exige ciertos requisitos, entre exámenes, capacidad de ventas y
el pago de una membresía. Es decir que Solsis S.R.L.pudo vender el producto
porque Microsoft Corporation lo autorizó.
Otro punto a tener en cuenta a fin de determinar la vinculación entre las
empresas, es el grado de intervención que tuvo Microsoft Corporation en los
inconvenientes que generó su programa a tal punto de convocar a una
concesionaria radicada en Colombia para que haga una revisión de la
implementación de los sistemas.
Se refirió también al modo en que se obtiene la conformidad del cliente
respecto de la cláusula de exención de responsabilidad frente al usuario, que es
aceptada por el propio concesionario al instalar el programa, lo que consideró
abusivo.
Concluyó el punto sosteniendo que la vinculación con el adquirente y sus
obligaciones respecto de la venta de la licencia no se pueden agotar en un
simple permiso.
Expuso un tercer agravio, referido a la cuantificación de los daños.
Mencionó el rechazo respecto de los sueldos que debió pagar a las diez
personas que empleó para ocuparse de los problemas de implementación del
sistema, y la falta de consideración de las declaraciones testimoniales que
avalan su reclamo. Indicó que quedó acreditado que Solsis S.R.L. solicitaba a
Phynx S.A.que aportara el tiempo requerido de recursos humanos, tanto de equipo
permanente como ocasionales, y que el objetivo básico del cambio de sistema era
la unificación o integración, con el consecuente ahorro de actividad,
simplificación y que con el tiempo iban a lograr una reducción de
personal.
Dijo que contrariamente a lo esperado, tuvo un aumento innecesario del
costo de personal en la primera etapa, y no logró concretar el ahorro de
personal previsto para cuando el sistema funcionara.
También se quejó del rechazo del rubro “intereses financieros y multas
fiscales” pues adujo que se probó que entre los aspectos que no funcionaban del
sistema se encontraba el “IVA venta sucursales”, “facturones”, “recibones”,
“Padrón IIBB”, “Recepciones IBB”, y que no se permitía liquidar impuestos en la
Argentina requiriéndose una “nacionalización” adicional del sistema, lo que
provocó las demoras e incumplimientos fiscales señalados que no pueden dejar de
ser resarcidos con fundamento en que la AFIP no respondió el oficio por el
secreto fiscal. Solicitó que en su caso, probado el daño, se aplique el cpr. 165
para su cuantificación.
III. La solución.
Antes de analizar los agravios expuestos por la actora corresponde dejar
aclarado que en virtud de no haber sido recurrido, ha quedado firme el
pronunciamiento de grado en cuanto a la responsabilidad de las codemandadas
Solsis S.R.L. y Dax Partner S.A., pues ha sido correctamente acreditado que el
software de la firma Microsoft Corporation no cumplió con el objetivo para el
cual fue adquirido y consecuentemente provocó los daños que en la sentencia se
declararon procedentes.
Ahora bien, en el recurso del actor se hace hincapié en la responsabilidad
de Microsoft Corporation y la aplicación de la ley 24.240, y en ciertos rubros
que fueron rechazados por el sentenciante, a los que me referiré
seguidamente.
i. Analizaré en primer lugar el rechazo del reclamo referido a los salarios
que, según la actora, debió abonar a causa de los problemas de implementación
del sistema.
Al demandar, Phynx S.A.expresó que uno de los objetivos de la
implementación de la “solución Microsoft” era ahorrar dinero en personal,
prescindiendo de parte del mismo y que no tendría que contratar nuevos empleados
(fs. 798 vta.). Luego indicó que por fallas del sistema en el control de
recepción de equipos debió mantener a Alexander Torres en una tarea que no
debería hacerse (fs. 799 vta, pto. a) Locales); en la parte de “administración
de ventas”, debió realizarse el control manual de la operatoria, encargando
dicha tarea a Sergio Álvarez y Daniel Missi (fs. 799 vta. pto. b) Administración
de ventas); en relación al control de stock, tampoco se logró hacer a través del
sistema, por lo que se designó el trabajo manual a Arnaldo Ganoso -en realidad
Gayoso-, Romina Fontana y Lelis Clement (fs. 800 vta./801, pto. c) Sector
inventario); el mismo Alexander Torres se encargó de realizar la auditoría en
los locales, ya que el sistema no aportó los resultados esperables (fs. 801); en
el sector contaduría, las tareas adicionales de revisión y corrección de errores
las desarrollaron Karina Alonso, Alejandra Morales y María Marta Ponti (fs. 801
vta.). Por último en el área de sistemas se necesitó el trabajo de Ignacio
Guazzardi y Leonardo Galarza (fs. 801 vta.).
Ello fue resistido por Microsoft Corporation en fs. 1221.
Agravió al actor el rechazo de este rubro y que no se hayan tenido en
cuenta ciertas pruebas a las que refirió en su expresión de agravios.
Entre ellas, señaló la presentación de la propuesta que hizo Solsis S.R.L.
a la actora en abril de 2007 (acompañada como Anexo 4 por Phynx S.A.).
En el punto 8 de dicha propuesta (fs. 134) se establecen las
responsabilidades del cliente, entre las que se incluye: “A. Aportar el tiempo
requerido de recursos humanos, tanto del equipo permanente como de los
participantes ocasionales”. Si bien de aquí se puede inferir que se pudo
incorporar personal adicional al ya existente, ello no fue demostrado
fehacientemente por la actora.Veamos cada una de las pruebas que se refiere al
tema que trato.
En fs. 124, dentro del capítulo 3, punto D del mismo documento, se
estableció una carga horaria de aproximadamente 40 horas por persona, en grupos
no mayores a 5 personas. No se especificaron los nombres.
Luego, en el punto 10 (fs. 138), se indica que el staff a asignar por Phynx
S.A. es de vital importancia para el éxito del proyecto, y enuncia los roles y
responsabilidades del director, del líder del proyecto y de los usuarios claves.
Pero no indica la cantidad de personal necesario.
En el Anexo 5 presentado por Solsis S.R.L. (fs. 861/865) se acompañaron
correos electrónicos intercambiados entre personal de ésta y personal de Phynx
S.A. en los que se hace referencia al cronograma de capacitaciones. Allí puede
leerse que la gente de sistemas concurriría un día miércoles a las 7 am, y que
siempre debía hacerse fuera del horario laboral, “ya que estudian en la
universidad, y en el horario laboral, se interrumpe constantemente” (fs. 861),
por lo que se acuerda luego que se capacitará al personal el sábado 27, a las 9
am (fs. 862).
El día 13 de junio, se informó que originalmente había 25 encargados, más 5
o 6 vendedores claves, pero que a ese momento, tenía 46, por lo que necesitarían
agregar un día de capacitación (fs. 863). Seguidamente, se envió la lista de 38
asistentes a la capacitación de RMS para los días jueves 19 de junio y viernes
20 de junio. Esta información fue también afirmada por la codemandada Solsis
S.R.L. en su contestación de demanda, cuando sostuvo que “-de 30 personas a
capacitar pasaron a 46, agregando un día más de capacitación a costo de Solsis”
(fs. 1077 vta.).
En la minuta de la reunión del 18 y 19 de septiembre de 2008 se indicó como
de media prioridad, una capacitación al personal de sistemas de Phynx S.A.para
el sábado 27.9.08 (fs. 913 vta.).
Por otra parte, se ha demostrado que la implementación del sistema y la
gran cantidad de errores e inconvenientes que ello trajo, implicó que los
empleados debieran realizar tareas extra y consecuentemente horas extras de
trabajo (ver, por ejemplo, correo electrónico del encargado del departamento de
auditoría, del 22.12.2008, fs. 977).
En fs. 1384 vta., Ignacio Guazzardi, Jefe de sistemas de Phynx S.A. indicó
que la implementación exitosa de la solución de negocios iba a implicar que todo
fuera simple y que por la gran cantidad de información cargada no se iban a
necesitar tantos recursos humanos (preg. 42).
Asimismo, Gustavo Cardozo Ávila, Jefe de Logística y Stock de la actora
señaló que las fallas del sistema los complicó, insumió horas de más de trabajo,
ir los sábados a trabajar (preg. 12, fs. 1386 vta.). Luego se le preguntó si
Phynx S.A. tuvo que contratar o mantener personal a efectos de suplir las fallas
de la solución de negocios Microsoft, y si recordaba cuántos empleados y en qué
áreas de la empresa (preg. 28), a lo cual respondió: “Sí, totalmente. Recargó
los costos en un principio con la gente estable porque teníamos necesidad que
trabajen más horas y después en alguna que otra área se tomó gente cuando la
intención era lo contrario, a lo largo del tiempo esta solución iba a aportar
una reducción del personal. En mi sector en particular se tomó gente, una
persona más y después también en administración de ventas.
No recuerdo. Supongo
que en los puntos de ventas sí hubo que reforzar el personal. No sólo había que
vender sino que también cuidar el inventario, no sólo administrarlo” (fs. 1387
vta./1388).
La última prueba que corresponde analizar al respecto, es la pericia
contable
de fs. 1441/1458. En su demanda, Phynx S.A.solicitó al perito se expida
respecto de l os salarios pagados desde la instalación de la solución de
negocios Microsoft en julio de 2008 a la fecha -de la pericia, se entiende- a
los empleados de Phynx S.A. contratados o mantenidos en sus cargos para suplir
las falencias de la “solución de negocios Microsoft” (fs. 819 vta. última línea
y fs. 820). Seguidamente indicó los nombres de nueve empleados.
Como consecuencia de ello, la perito actuante transcribió los montos
abonados a esas nueve personas, aunque no indicó el monto total en cada caso.
Ocho de ellos, desde el 1.7.2008, y sólo uno desde el 1.10.2010.
Es cierto que dicho informe no fue impugnado por las demandadas. Sin
embargo, lo allí informado no es suficiente para tener por acreditado que esas
nueve personas fueron contratadas o mantenidas por las fallas en la
implementación del sistema. Pues al expresar los puntos de pericia, si bien
solicitó que el perito informara los sueldos abonados a los empleados
contratados o mantenidos debido a las fallas, lo cierto es que luego, indicó
expresamente los nombres de aquellos sujetos, por lo que el perito se limitó a
transcribir los montos de los recibos de sueldos de esas personas. Es decir, no
indagó quiénes habían ingresado a laborar a partir de las fallas, ya que tampoco
le fue requerido.Se le indicó nombres y rango de fechas, y a eso se
circunscribió.
Por otra parte, fue indicado ut supra que mediante prueba testimonial se
indicó que se contrató personal, mas la declaración fue vaga e incierta, Cardozo
Ávila no brindó nombres ni siquiera de quiénes trabajaron bajo sus
órdenes.
Si bien entonces, de lo reseñado hasta aquí se infiere que se generó más
trabajo, y que algunas capacitaciones fueron los días sábados, lo cierto es que
no se logró demostrar lo abonado en exceso, por lo que considero que este rubro
fue correctamente rechazado en la sentencia recurrida.
Sólo resta decir que el actor desaprovechó la oportunidad de demostrar la
veracidad de sus dichos al no requerir al perito que verificara el libro de
personal, indicando además de los sueldos, las fechas en que comenzaron a
trabajar los empleados contratados a raíz de los problemas que surgieron por la
fallida implementación del sistema, y también lo abonado en concepto de horas
extras, y por otra parte, al desistir de los testigos Álvarez, Gayoso, Fontana y
Clement (ver fs. 1807), ya que sus sueldos forman parte de aquellos informados
por el perito.
Tampoco acompañó una planificación referida a la esperada reducción de
personal, en la que se detallara la cantidad total de empleados con los que se
contaba antes de la implementación del sistema, durante el proceso, y la
expectativa al finalizar el mismo, lo cual hubiera también permitido considerar
la pérdida generada.
ii. Distinta solución estimo que corresponde dar al reclamo por las multas
e intereses abonados a la AFIP.
En su demanda el actor indicó que como consecuencia de la falla del sistema
los balances se cerraron fuera de término pues debieron realizarse de manera
artesanal, lo que acarreó la imposición de multas por parte de la AFIP (fs.
796), las que fueron cuantificadas en $89.833,91 (fs.815 vta.).
Explicó también que el sistema no controla los nuevos controladores
fiscales, ni está preparado para imputar el “impuesto tecnológico”, que debe ser
cargado a mano, y que tampoco reconoce el impuesto al valor agregado local (fs.
802 vta.).
Mariela Silvina Ávila, empleada del área contable de Phynx S.A. indicó que
era insostenible seguir con el sistema, que no había control del inventario, y
la contabilidad era imposible de llevar. Aclaró que al día de la declaración
todavía tenía libros sin terminar de copiar ya que lo tiene que hacer a mano. Y
agregó: “a todos estos inconvenientes descriptos se agrega que la empresa no
podía cumplir en tiempo y forma con sus obligaciones fiscales generando multas
por presentación tardía de impuestos, inconvenientes e inspecciones por no tener
los libros rubricados copiados al día, intereses sobre saldos de impuestos
presentados en forma tardía. El balance se hacía a mano en un Excel porque no se
podía cerrar la contabilidad en el sistema y esto generaba inconvenientes con el
organismo de contralor” (preg. 57, fs. 1379 vta./1380).
Asimismo en la minuta de la reunión del 18 y 19 de septiembre de 2008 se
indicó dentro de las tareas operativas a realizar por Phynx S.A. el “control del
libro IVA Ventas de Septiembre de 2008 con el realizado en forma manual por el
área contable” (fs. 914), por lo que no cabe duda de la tarea manual que se
estaba llevando a cabo.
Consultada la AFIP respecto de si el organismo había aplicado a Phynx S.A.
intereses resarcitorios por la presentación tardía de su declaración jurada de
Impuesto a las Ganancias y/o por liquidación tardía de los mismos, en los años
2009, 2010 y 2011 (fs. 1342), el organismo de control señaló que “no resulta
posible brindar la misma por encontrarse amparada por el Secreto Fiscal-”
(fs.1340/1341).
Se le requirió a la perito contadora que se expida sobre la presentación de
declaraciones juradas y liquidación del impuesto a las ganancias
correspondientes a 2009, 2010 y 2011 debiendo indicar si los mismos fueron
efectuados en tiempo y forma y si se han devengado multas y/o intereses a su
respecto.
En fs. 1457 vta. la contadora interviniente sólo se limitó a remitirse al
Anexo IV que se adjuntó en fs. 1446. Allí escuetamente indicó que en el periodo
2009 hubo un plan de pagos que se canceló y escribió una cifra, 839.283,72 -sin
el signo pesos-, que no se sabe si es el monto abonado por el actor o el que
correspondía al pago en término, y luego “C775647”, sin identificar ni de dónde
obtuvo ese dato, ni a qué se refiere.
Seguidamente, respecto del período 2010, sólo indicó que había saldo a
favor, y por último, en cuanto al año 2011, con mayor esmero transcribió un
monto -estimo que serán pesos argentinos, aunque tampoco fue así indicado-, una
fecha y “banco galicia”, y luego indicó intereses resarcitorios y multa
automática, y al lado de cada uno de ambos rubros, una cifra -7533,02 y 400
respectivamente-, fecha -31/01/2012 en ambos casos- y nuevamente “banco
galicia”.
Ello provocó la impugnación de la pericia por parte de la accionante,
indicando que la respuesta había sido parcial y haciendo expresa mención del
plan de pagos del año 2009, la fecha de pago, y la multa e intereses cobrados
(fs. 1721). Nuevamente, demostrando un total desinterés en la tarea encomendada,
la perito sólo señaló: “no es posible determinar por la pericia contable que la
presentación tardía de las declaraciones juradas se debió al descalabro
informático” -interpretación que no le había sido requerida- y no realizó un análisis de
dicho plan de pagos, ni verificó las multas e intereses cobrados por la AFIP
(fs.1731). Es decir, no respondió lo requerido.
Sin embargo, analizando la información que surge del Anexo 18 presentado
por la actora se desprende que la declaración jurada de ganancias del período
2009 fue presentada el 21.1.2010 (fs. 766). Del formulario 713 (fs. 767) se
observa que el total a pagar ascendía a $839.283,72, suma que coincide con la
cifra que figura en el Anexo IV presentado por la perito en fs. 1446.
En fs. 768 se adjuntó el formulario 1003 “Mis facilidades”, que indica un
plan de facilidades de pago, de fecha 21.01.2010, con número de plan: C775647
-dato éste último que también coincide con el indicado por la perito en el anexo
referido-, siendo el monto total a pagar $910.183,55, sin tener en cuenta los
intereses financieros originados en el plan de pagos al que se acogió.
La diferencia entre lo que se abonó por el plan de pagos -sin contar los
intereses financieros- debido a la presentación tardía y lo que se debió pagar
de impuesto de haberlo hecho en término, asciende a $70.899,83, monto compuesto
por $400 de multa automática por la demora en la presentación, más $70.499,83 de
intereses resarcitorios (ver fs. 770).
Respecto del período 2010 se indicó que hubo “saldo a favor”, sin mayores
explicaciones lo que no permite corroborar la documentación acompañada por el
accionante.
Por otra parte respecto del período 2011, coincide también lo transcripto
por la perito en fs. 1446 con las constancias de pago por transferencia
electrónica acompañadas por la actora en fs. 786 respecto a los intereses
resarcitorios del período 2011 y abonados el 31.1.2012, por $7.533,02, y en
fs.787/788 referida a la multa automática de $400, también por el período 2011,
y abonado en la misma fecha.
Es decir que si bien la perito contadora realizó una tarea deficiente, no
respondió detalladamente lo requerido en los puntos de pericia, y tampoco aclaró
lo que le fue solicitado en la impugnación, lo cierto es que los escasos datos
consignados en fs. 1446 coinciden con lo aportado en el Anexo 18 de la demanda,
lo que me lleva a darle credibilidad a dichos documentos, contrariamente a lo
sostenido en la sentencia recurrida.
Consecuentemente, y en virtud de haber sido acreditado que las fallas del
sistema provocaron inconvenientes y demoras en el sector de contaduría debido a
la necesidad de efectuar las tareas en forma manual -y ello fue afirmado también
por el juez a quo en fs. 2031-, dada la magnitud del comercio de que se trata,
adquiere credibilidad que la demora en el pago de los impuestos haya tenido su
origen en el caos informático, por lo que considero procedente la queja.
Si bien en la demanda se cuantificó el rubro en $89.833,91, la suma de los
intereses y multas del año 2009 y 2011 señalados ut supra asciende a $78.432,85,
por lo que será ésta la cifra por la que procederá esta queja, lo que
corresponde le sea reintegrado a Phynx S.A., más los intereses a la tasa activa
que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de
descuento a treinta días, desde que cada uno fue abonado y hasta el efectivo
pago.
iii. Resta ahora por analizar si Microsoft Corporation debe ser condenada
solidariamente con Solsis S.R.L. y Dax Partner s S.A.por los daños provocados a
Phynx S.A.
Y para ello, en primer lugar debemos determinar si resulta aplicable o no
la ley de Defensa del Consumidor.
En la sentencia recurrida se señaló que la recurrente es una empresa
dedicada a la comercialización de teléfonos celulares y sus accesorios y que
ante la imperiosa necesidad de contar con un sistema de gestión administrativa y
contable confiable, comenzó la búsqueda de soluciones informáticas que
atendieran a toda su problemática. Así fue como adquirió las licencias de la
solución de negocios de Microsoft Corporation.
De allí concluyó el juez a quo que la operatoria comercial base del reclamo
tuvo como finalidad la integración de los productos adquiridos a su proceso de
comercialización por lo que descartó la posibilidad de enmarcar el caso en la
ley 24.240 (fs. 2007). En su memorial, Phynx S.A. sostuvo que no adquirió los
productos para re- elaborarlos y transformarlos para luego comercializarlos,
sino que se adquirieron para utilizarlos, como se hace con computadoras,
papeles, muebles, productos de limpieza, etc. Explicó que la adquisición del
sistema ha sido con destino final, constituyendo un “valor de uso” que no se
incorpora a la cadena de producción y comercialización (fs. 2066).
Luego se refirió a los fallos citados en la sentencia como fundamento del
rechazo del encuadre en la ley 24.240, señalando que en esos casos el producto
sí había sido aplicado en forma directa al proceso de producción.
Uno de esos precedentes citados es “Lucky Marchand S.A. c/ Motorcam S.A. y
otro”, voto en el que fui vocal preopinante en tiempos en que me desempeñaba
como juez de la Sala C de esta Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial.Allí
se analizó si era aplicable o no la ley citada en el caso en que una persona
jurídica fuera la adquirente del producto.
Y asiste razón al recurrente al señalar que los casos no se asemejan, pues
en ése era claro que el producto había sido incorporado al proceso de producción
y comercialización, sin embargo la doctrina allí sentada, sí estimo que es
aplicable a este caso, por lo que seguidamente la reproduciré:
“La ley 26.361 introdujo importantes modificaciones al art. 1º de la ley
24.240 y extendió su aplicación a numerosos actores que anteriormente no eran
considerados consumidores o usuarios, y también asimiló la situación de éstos a
quien “sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión
de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final en
beneficio propio o de su grupo familiar o social” y “a quien de cualquier manera
está expuesto a una relación de consumo” (cfr. Santarelli, en “Hacia el fin de
un concepto único de consumidor”, LL. 2009-E-1055; Gregorini Clusellas, en “La
responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, LL. 2008-D-1007,
quien denomina a ese sujeto como bystander o tercero no consumidor equiparado;
Gerscovich, en “Consumidores Bancarios”, Buenos Aires, 2011, pág. 226 y
sig.).
“Tal es el contexto donde encuentra sentido la finalidad de la ley 24.240
que es proteger al consumidor o usuario frente a los posibles abusos en los que
pudieren incurrir los comerciantes y las grandes empresas en general, principio
protectorio éste que halla fundamento en una presunción de desigualdad de
fuerzas implícita en ciertas relaciones de consumo, razón por la cual no rige en
todos aquellos casos en que no se vislumbra la existencia de tal desigualdad
(CNCom Sala A, “Campagna, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires
S.A.”, 16.12.08).
“De otro lado, necesario es también mencionar que el art.1º de la Ley de
Defensa del Consumidor aprehende, como dije, a las personas jurídicas, siempre y
cuando el bien hubiere sido adquirido para su consumo final.
“Al respecto, señala Lorenzetti (en “Consumidores”, pág. 90 y sig., ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003), que los empresarios han sido tradicionalmente
excluidos de la noción de consumidor, porque no usan los bienes para consumo
final sino para aplicarlos al proceso productivo. Indica ese autor que si bien
la cuestión ha provocado no pocas discusiones pues existen supuestos dudosos,
tras analizar distintos casos de “integración parcial” en los que una empresa
adquiere un bien que ingresa al proceso productivo y que también es usado para
otras finalidades, concluye que un criterio utilizado para dirimir el tema es el
del criterio objetivo, referido al uso que se le da a la cosa.
“Corresponde también señalar que el art. 2º de la ley 26.361 suprimió la
exigencia que, con discutible técnica legislativa, contenía la norma de idéntica
numeración de la ley 24.240, atinente a la exclusión de la noción de consumidor
a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos;
modificación ésta de trascendente importancia pues ha de verse que la norma
amplió el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.
“Esa modificación introducida por la ley 26.361 al art. 2º de la ley 24.240
me lleva a interpretar, entonces, el espíritu del legislador por contraposición,
de manera que aquéllos que adquieran un bien o servicio en su carácter de
comerciantes o empresarios quedarán igualmente protegidos por esta ley siempre
que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa a la cadena de
producción. De tal forma, las personas jurídicas y los comerciantes ven ahora
ampliado el campo de supuestos en el que podrán revestir el carácter de
consumidores y, en consecuencia, bregar por la protección de la ley (CNCom, Sala
F, “Tassone, Sergio Ricardo c/ Agroservicios Chacabuco S.A.” , 24.2.11;
v.Álvarez Larrondo, en “El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en
el Derecho del Consumo”; también Ariza, en “Más que una reforma. Desplazamientos
del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado”, ambos en “Suplemento Especial
Reforma de la ley de defensa del consumidor”, LL., 1.1.08, págs. 25 y 49,
respectivamente).
“Fue juzgado en el precedente de la colega Sala F recién citado, y lo
comparto, que tal inteligencia de la norma de mención permite sostener (i) que
se mantiene la noción de consumo final como directiva prioritaria para
circunscribir la figura del consumidor, (ii) que se extiende la categoría
también al “destinatario o usuario no contratante”, y (iii) que se suprime un
criterio de exclusión que contenía la versión anterior del art. 2º en cuanto que
no eran consumidores quienes integren bienes y servicios a procesos productivos,
de forma tal que en su actual redacción, la Ley de Defensa del Consumidor
“aprecia la posición del consumidor o usuario como aquella persona que agota, en
sentido material o económico, el bien o servicio contratado (la consunción
final, material, económica o jurídica). En síntesis, si bien se reconoce que la
ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación
del consumidor, quien sigue siendo el destinatario final, la eliminación
antedicha en el texto del art. 2º permite examinar en cada caso si el acto de
consumo se origina, facilita o integra en un proceso de producción de bienes o
servicios, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor en términos estrictos.”
(textual del fallo de la Sala F, in re: “Tassone, Sergio Ricardo c/
Agroservicios Chacabuco S.A.”, cit.).
“Idéntico criterio ha adoptado esta Sala, que concluyó que puede definirse
al consumidor o usuario en base a su calidad de destinatario final del bien
adquirido o el servicio recibido.Pauta que también es utilizada por el Código
Brasileño de Defensa del Consumidor, que en su artículo segundo dispone que
“Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o
servicios como destinatario final”. Tal exigencia importa, encuadrar como
“consumidor” a la persona física que adquiera un producto o goce de servicios
con destino a un uso esencialmente privado; mientras que en el caso de las
personas jurídicas, el acto podría ser interpretado como de consumo cuando los
bienes o los servicios adquiridos no se relacionen de manera específica con el
ciclo productivo o, dicho de otro modo, con su particular competencia
profesional, lo que supone que su obrar sea fuera de su objeto social o giro
comercial específico (Hernández C., La noción de consumidor y su proyección
sobre la legitimación para accionar, página 264 y 269, en Consumidores, Revista
de Derecho Privado y Comunitario, 2009-I; en el mismo criterio esta Sala en
“Chávez Natalia Lorena c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”, 28.6.16; íd. “Las
Nubes S.R.L. c/ Berkley International Seguros S.A.” , 18.8.2016, entre muchos
más; íd. Sala C en “Levene, Julio c/ Rainly S.R.L.” , 13.12.12; íd. Sala A en
“Dreon, Marcelo c/ Banco Supervielle S.A.”, 23.10.12)” .
En esa misma línea también se ha pronunciado la doctrina (v., entre otros,
Farina, en “Defensa del consumidor y del usuario”, pág. 62, ed. Astrea, Buenos
Aires, 2004; también Álvarez Larrondo, en “El impacto procesal y de fondo de la
nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo”, y Ariza, en “Más que una reforma.
Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado”, ambos
artículos publ. en “Suplemento Especial Reforma de la ley de defensa del
consumidor”, LL., 1.1.08, págs.25 y 49, respectivamente).
En otros términos, el carácter de consumidor final, que se define por el
destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo personal
que movió al individuo a consumir, sino objetivamente a la confrontación del
destino del bien o servicio adquirido también objetivamente considerado conforme
su utilidad reconocida, con el área de actividad del pretendido consumidor; de
modo tal que si el bien o servicio adquirido se encuentra fuera de dicha área de
actividad, debe presumirse que se trata de un acto de consumo, lo que no ocurre
si se advierte que se está dentro de dicha área, por quedar excedida -en este
último supuesto- la noción de destinatario final (Sala C, por mayoría, en auto s
“Levene, Julio c/ Rainly S.R.L.” , 13.12.12; también CNCom, Sala A, “Dreon,
Marcelo c/ Banco Supervielle S.A.” , 23.10.12).
Aún examinada esta misma cuestión a la luz de lo normado por el art. 1092
del Cód. Civil y Comercial, corresponde arribar a igual conclusión.
Como bien apunta Lorenzetti en el comentario destinado a esa norma (en
“Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Buenos Aires, 2015, t°. VI,
pág. 232) “La definición de consumidor que surge de nuestro ordenamiento
jurídico no excluye, en principio, que las empresas puedan en algunos supuestos
revestir la calidad de consumidores”; y si bien advierte ser compleja la
cuestión concerniente a lo dificultoso que es acreditar el destino asignado a
los bienes y servicios contratados por una compañía, con cita de un precedente
de la colega Sala A dictado en autos “Artemis Construcciones S.A. c/ Diyón S.A.”
del 21.11.00, concluye que el consumidor se califica en función del destino que
le asigna a los bienes o servicios que adquiere o utiliza” (esta Sala, in re,
“Coop. Vivi. Cred. y Cons. Credikot c/ AMX Arg.S.A.”, del 5.9.17).
Dicho esto veamos entonces su aplicación a este caso.
Microsoft Corporation sostiene que la adquisición de programas de
computación diseñados exclusiva y excluyentemente para empresas, destinados a la
gestión de negocios y planificación de los recursos empresariales no puede ser
amparada bajo la protección del régimen de defensa al consumidor pues no existe
una versión “hogareña” del programa (fs. 2083 vta.).
Seguidamente cita declaraciones testimoniales que indican que se necesitaba
un software que unificara la actividad de la empresa, pues estaba partida -entre
la casa central y los diversos locales de atención al público-, y que la actora
indicó en su demanda que el objetivo de la adquisición del producto era
“satisfacer tanto la demanda de organización interna de la empresa en su sede
central como el vínculo de la misma con los locales de su red.y obtener un
ahorro de dinero mejorando los sistemas informáticos de la empresa” (fs.
2084).
Es evidente que un sistema de gestión como el que nos ocupa se adquiere
para optimizar los recursos de la empresa, para agilizar las tareas y que ello
redundará, finalmente en un beneficio para el adquirente. Sin embargo, eso no
implica que el sistema sea integrado al giro comercial de la empresa o aplicado
al proceso de producción o comercialización, en el caso, de teléfonos
celulares.
¿Se le negaría la calidad de consumidor a Phynx S.A. si en vez de tratarse
de un software, los bienes adquiridos fueran los libros para registrar el stock,
el inventario y balance, los movimientos diarios de mercadería, y el reclamo
fuera porque ellos estuvieran fallados (faltante de hojas, o sin foliar, o tapas
rotas)? Lo mismo con el mobiliario o ciertos bienes que facilitan la tarea de
los empleados o les dan mayor comfort -sillas, escritorios, calculadoras, aire
acondicionado, calefactores, por citar algunos ejemplos-, lo que también, es
sabido, produce una mejora en la productividad de la empresa. Considero que la
respuesta a esa pregunta, sería:No, no le negaríamos la calidad de
consumidor.
Phynx S.A. se dedica a la venta de teléfonos celulares y accesorios. Podría
vender ropa o clavos o comida y necesitar también de un software de gestión de
su negocio, y ello no por los bienes que comercializa, sino más bien por la
magnitud de la empresa. Vemos así más claro que el sistema informático producido
por Microsoft Corporation está fuera del área de actividad de la actora, por lo
que no se incorpora de manera directa al proceso productivo.
Es que si concluyéramos lo contrario, ningún elemento o servicio adquirido
por una persona jurídica podría considerarse ajeno al proceso productivo, ya que
todo, en mayor o menor medida, aún los bolígrafos, cuadernos, y hasta elementos
de limpieza, se utilizan para optimizar el trabajo de quienes integran la
empresa y que son eslabones dentro del proceso productivo o de
comercialización.
Considero entonces que la adquisición del software de Microsoft Corporation
debe presumirse que se trata de un acto de consumo amparado por la ley 24.240,
por lo que la queja de la actora será acogida.
iv. Veamos entonces si es audible el siguiente agravio en cuanto a la
procedencia de la demanda contra Microsoft Corporation a la luz de la ley 24.240
y también analizando el vínculo existente entre ésta y su socios, o Gold
Partners, Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A.
Microsoft Corporation al contestar la demanda en fs. 1205/1225 negó
responsabilidad ya que afirmó que Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. no eran
agentes, distribuidores, concesionarios o representantes suyos, y que además
carecían de facultad alguna para obligarla. Los presenta como simples
revendedores de sus productos.
Sostuvo que la calidad de “partners” en nada modifica lo recién señalado y
que cualquier revendedor de software puede acceder libremente a ese programa.Por
ello, los clientes pueden elegir libremente a qué comercio en Argentina
adquieren sus productos Microsoft y con qué proveedor contratan los servicios de
implementación.
Veamos entonces el vínculo entre los “Partners” y Microsoft
Corporation.
En la propuesta presentada por Solsis S.R.L. (Anexo 4 de la demanda) puede
leerse en fs. 140, en el Anexo 1 titulado “Antecedentes de Microsoft y Solsis”
lo siguiente: “-Todos los productos de Microsoft Business Solutions son
distribuidos por su red mundial de asociados cuidadosamente elegidos y que
comparten el compromiso de generar relaciones duraderas con los clientes. Este
canal único de asociados provee servicios personalizados-para asegurar que las
empresas reciban la solución de negocios precisa para cubrir sus necesidades”
(el subrayado me pertenece).
Para comprender qué es ser Gold Partner, consulté la página web de
Microsoft Corporation (https://partner.microsoft.com/es ar/membership/core- benefits) de la que surge
lo siguiente:
“Amplíe su negocio, use los beneficios principales” “Cuando se une a
Microsoft Partner Network, recibe un conjunto de beneficios principales que
pueden ayudarlo a ahorrar tiempo y dinero a la vez que fortalece sus
capacidades, atiende mejor a sus clientes y crea conexiones para que alcance su
potencial de negocios completo”. “Beneficios principales. Los beneficios
principales se entregan a todos los socios cuando se inscriben o renuevan su
suscripción o competencia”. “Desarrolle. Acceso ilimitado, soporte técnico sin
costo y conexión con otros socios. Mejore su conocimiento de los productos y
servicios de Microsoft. Cree nuevas cargas de trabajo y aplicaciones para la
nube”. “Comercialice. Haga que su negocio se distinga como socio de Microsoft y
conéctese con nuevos clientes. Demuestre su experiencia con un logotipo
personalizado y una carta certificada que indique su asociación con
Microsoft”.
Dentro de la sección de soporte de la página web puede leerse: “Puede
aprovechar su asociación de oro para exhibir la experiencia y la credibilidad e
inspirar confianza del cliente y la marca Microsoft”
(https://support.microsoft.com/es-ar/help/4456407/how-to-create-a-certification-letter-using-logo-builder).
En fs. 1390 vta.el testigo Antonio Carlos Catalán Pellet, gerente de
Comarsoft S.A., partner de Microsoft, indicó que “el hecho de ser Partner
implica que como empresa tenemos acceso a contenido comercial y técnico de los
productos que comercializamos, cursos, etc. pero ningún tipo de representación o
exclusividad con Microsoft” (preg. 16) y luego siguió “El hecho de ser Partner
para Microsoft es una especialización en ciertas competencias. De hecho hay 3
niveles de Partner para cada competencia. Partner registrado, partner silver y
partner gold- Para obtenerlo primero hay requisito de cantidad de personas en la
empresa que deben rendir ciertos exámenes técnicos y comerciales y pagar una
cuota anual de membresía a Microsoft. Estos son los dos requisitos más
importantes” (preg. 6, del apoderado de Phynx S.A., fs. 1390 vta.). “los
exámenes técnicos y comerciales se rinden en centros de examinación de empresas
que se dedican a ello y entiendo que el contenido es oficialmente de Microsoft”
(preg. 7, fs. 1391).
Luego declaró Marina Hasson, empleada de Microsoft Argentina S.A. quien
sostuvo que Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. eran revendedores
comercializadores del software (preg. 7, fs. 1392 vta.), que los “partners” o
“socios” comercializan el producto desde la interacción con Microsoft
Corporation (preg. 2, del apoderado de Phynx S.A., fs. 1393). Explicó que
“existen diversas categorías (de socios o partners). Hay una categoría básica,
que es de miembro registrado, una categoría Silver y otra Gold. En las tres
categorías el socio o el revendedor o el canal o el partner hace lo mismo con
Microsoft, el rol es siempre de comercializador. La diferencia es la cantidad de
venta que realiza, la cantidad de personas con conocimiento del producto y la
cantidad de casos de éxito que el revendedor le remite a Microsoft y en base a
eso le asigna una categoría” (preg.3).
Todo indica que tener una certificación como Gold Partner, supone contar
con cierto aval del fabricante, pues sus “socios” (recordemos que “partner” en
inglés significa compañero o pareja) son reconocidos por su capacidad y
experiencia en tecnologías Microsoft, además de darles acceso a capacitaciones,
soporte técnico y herramientas de Microsoft que otros no tienen.
No son simples revendedores. Frente al consumidor, son referentes de
Microsoft Corporation pues fueron reconocidos por esa empresa con un sello de
garantía frente al consumidor. Quien compra la “solución de negocios”, lo hace
porque su fabricante es Microsoft Corporation, y busca para ello un “Certified
Gold Partner” como garantía de calidad.
Este vínculo entre los Partners y Microsoft Corporation, en cierta forma,
está plasmado en la propuesta efectuada por Solsis S.R.L. a Phynx S.A.
Dentro de las responsabilidade s del cliente, a las que me referí al tratar
la queja sobre el rechazo del importe de los salarios, se establece en el punto
N lo siguiente: “Autorización para la colocación de los datos de Phynx en la
página de Internet de Solsis Technology Solutions como cliente referenciable en
el mercado,
como así también la autorización por escrito para, una vez finalizado el
proyecto, Solsis Technology Solutions en conjunto con Microsoft pueda publicar
en cualquier medio idóneo, información sobre los resultados de implementación”
(fs. 134, el subrayado es mío). Esto se ve reflejado en el “caso Baby Cottons” y
Cheeky, de la página web de Microsoft Corporation (fs. 142 y fs. 894/7), que si
bien dicha documentación fue desconocida por la contraria por no emanar de su
parte (fs. 1103 vta.) dicho desconocimiento ha quedado desvirtuado mediante la
referencia expresa que hizo la parte actora en su alegato (fs. 1956 vta.).
Por otra parte, todos los documentos emitidos por Solsis S.R.L. llevan
también el logo de Microsoft Corporation, dando cuanto menos, la apariencia de
respaldo.
Pues ocurre que el art.2 de la Ley de Defensa del Consumidor define al
sujeto pasivo de la relación de consumo, esto es, el proveedor de cosas o
servicios; comprende a todos aquellos que ofrecen bienes en el mercado y, por lo
tanto, alcanza al productor, al importador, al distribuidor y al comercializador
(cfr. Rouillón, en “Código de Comercio comentado y anotado”, Buenos Aires, 2006,
tº. V, pág. 1102; Wajntraub, en “Protección jurídica del consumidor”, Buenos
Aires, 2004, pág. 32; Monti, en “Esbozo sobre el daño resarcible en el Derecho
Comercial”, publ. en “Derecho de daños” 5° parte, cap. IX, págs. 209 y sig.;
obra dirigida por Etcheverry y Gagliardo; también Farina, en “Defensa del
consumidor y del usuario”, Buenos Aires, 2004, pág. 451; Lorenzetti, en
“Consumidores”, Santa Fe, 2003, pág. 434).
Por su lado, el art. 40 del mismo cuerpo legal responsabiliza al productor,
al fabricante, al importador, al distribuidor, al proveedor, al vendedor y a
quien haya puesto su marca en la cosa o servicio; de modo tal que más allá de
que la enumeración legal es simplemente enunciativa, corresponde interpretar que
la Ley de Defensa del Consumidor quiere responsabilizar a todas aquellas
personas, físicas o jurídicas, que han participado en la concepción, creación y
comercialización del bien o del servicio, y no sólo a quien lo provee en forma
directa (esta Sala, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance
S.A.”, 3.11.16 recién citado; íd., “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego
Adrián” , 29.12.16; CNCom Sala B. “Zagdañski, Damián Ariel c/ Percomin I.C.S.A.”
, 29.6.16; Sala C, “Di Capua, Nicolás c/ Cadenaci S.A.”, 22.8.08; íd.,
“Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen S.A.de Ahorro para fines determinados”,
14.10.09; Sala E, “Marino, Norma Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” ,
20.5.16).
Es ese nexo funcional surgente de la susodicha trama operacional a la que
concurren, según se ve y es obvio, prestaciones de diversos contratos, lo que
permite la expansión de la responsabilidad por virtud de lo normado por la ley
24.240 (art. 40).
Pero en este caso, Microsoft Corporation no se desempeñó sólo como un
fabricante ajeno al vínculo entre su Gold Partner (o revendedor, tal como
Microsoft Corporation lo presenta) con Phynx S.A., y ello se demuestra a través
de su accionar durante la fallida implementación del sistema, mediante la
intervención de Gustavo Capart, Guillermo Grunwald, Alberto Arroyo Castillo y la
empresa Emergence Corporation. Veamos.
Preguntada que fue Mariela Ávila sobre el vínculo de Dax Partners S.A. con
el caso (preg. 56), respondió: “Dax fue la continuadora de Solsis como partner
de Microsoft, en realidad fue continuadora pero para Microsoft no lo tomó como
continuadora porque nosotros tuvimos que presentar ante Microsoft un alta como
que ahora teníamos un nuevo partner. Dax se presentó en Phynx como que
continuaba con la operatoria pero en un partner distinto, para Microsoft era un
partner distinto. Microsoft lo aprueba. Si yo no le informo a Microsoft con qué
partner trabajo Microsoft no lo reconoce como válido.El reconocimiento se da
cuando uno informa a Microsoft a través de un formulario que se firma y se
envía, con qué partner se va a trabajar”. Luego, a la pregunta 6 efectuada por
el letrado de la actora respondió: “En realidad (Microsoft) aprobó a Solsis como
partner, hubo que inscribirse en la página de Microsoft porque de ahí se bajan
las actualizaciones, además había que pagar un fee anual a Microsoft-” Esta
declaración no fue impugnada por las contrarias, y corrobora entonces que no se
trata de simples revendedores, respecto de los cuales el fabricante se mantiene
ajeno.
Veamos lo que surge de diversos correos electrónicos.
Tanto el 1.10.2008 como el 4.6.2009 Gustavo Capart, de Microsoft
Corporation, mantuvo un intercambio de correos electrónicos con personal de
Phynx S.A. y con Patricio Lobos de Movistar, en el que informó que “habiendo
avanzado considerablemente en Phynx con la implementación de nuestra solución de
Punto de Venta-vemos varios puntos de mejora en los procesos internos de Phynx
que podrían lograrse acordando con Movistar un nuevo nivel de integración” (ver
fs. 867 y 966, reconocidos por la actora en fs. 1958 vta.).
El 9.6.2009 (fs. 882) Guillermo Garnica (de Solsis S.A.) responde un correo
electrónico del Hernán Polivik (gerente de Phynx S.A.) en el que le explica que
no puede aceptar el pago en cuotas debido a que ellos deben girar los fondos a
Microsoft Corporation (fs. 882, al que hace referencia la actora en su alegato
en fs. 1956 vta.).
En fs. 1069/1071 encontramos unos correos electrónicos de Ignacio Guazzardi
(de Phynx S.A.) a Guillermo Garnica (de Solsis S.R.L.) desde el 25.5.2010 al
28.5.2010 en el que se le solicita ayuda para obtener cierta información. Para
ese momento, ya Solsis S.R.L. se había desvinculado de la actora. Dentro de los
destinatarios copiados se encuentran empleados de Phynx S.A. y Alberto Arroyo
Castillo, de Microsoft Corporation.Dicha información se requería pues se estaba
realizando un relevamiento por parte de Microsoft Corporation sobre el sistema.
Se dejó constancia en el correo electrónico que desde Microsoft “gentilmente
enviaron a una consultora desde Colombia para que revise no sólo el sistema sino
nuestros procesos”.
Dicha consultora era “Emergence”, también Certified Gold Partner, enviada
por Microsoft Corporation para verificar los problemas que el sistema había
generado en Phynx S.A. y quien se le encargó emitir un informe al respecto, a
costa de Microsoft Corporation, el que fue acompañado por la actora como Anexo
16.
El informe realiza una descripción de los distintos procesos (compras,
inventarios, etc) las fallas reportadas por Phynx S.A., el diagnóstico y las
sugerencias de corrección (fs. 536/590).
En su contestación de demanda, Microsoft Corporation reconoce que en el año
2009, y ante la ausencia de respuesta por parte de sus Partners encomendó la
evaluación de la situación a la consultora “Emergence Corporation”, quedando por
cuenta de ella todos los costos de dicha evaluación (fs. 1217).
Asimismo en el año 2010 personal de Phynx S.A. ha intercambiado correos
electrónicos con dependientes de Microsoft Corporation: Gustavo Capart y Alberto
Arroyo Castillo de los que surge que estaban intentando solucionar los problemas
generados por la implementación del producto.
Véase al respecto la declaración de Ignacio Guazzardi quien sostuvo que
“.Microsoft, basado en el documento de su consultora, Emergence, nos
recomendaron también reimplementar por un lado o cambiar a AX, fue la misma
solución que nos dio Axxon” (preg. 29 fs. 1383 vta.). Se refirió también a
Gustavo Capart, señaló que “era la persona desde Microsoft que se puso al frente
de todo este inconveniente. Él puso primero a disposición nuestra a un mediador,
Guillermo Grunwald.Estuvo muy activo con Solsis, tratando de que se cumplan
tiempo y que se nos den soluciones, luego nos puso en contacto con Alberto
Arroyo de Microsoft Corporation y juntos, Gustavo y Alberto pusieron a
disposición la consultora Emergence para que nos haga un diagnóstico completo
del sistema” (preg. 32, fs. 1383 vta./1384). En la pregunta 37 confirmó lo dicho
por la testigo Ávila: “.luego de que una empresa es partner, es decir, es
homologada por Microsoft, existe un documento que se debe completar y firmar,
del lado de la empresa, dándole conocimiento a Microsoft que a partir de tal
fecha comienzo a trabajar con el nuevo partner, solo de esa manera se actualiza
la cuenta que uno tiene en Microsoft, cuando uno compra un sistema de estos se
abre una cuenta en Microsoft, y permite acceder a foros y a novedades propias
del sistema adquirido. Cuando uno remite el documento firmado Microsoft
actualiza en la cuenta cual es el nuevo partner, y sólo a partir de ese momento
el nuevo partner puede empezar a facturar” (fs. 1384).
Con todo lo plasmado hasta aquí se verifica el grado de involucramiento que
ha tenido Microsoft Corporation en la situación, que evidentemente no habría
existido si los partner fueran simples revendedores y existiera una total
independencia entre los codemandados.
Dado, entonces, que el art. 40 de la ley 24.240 extiende la responsabilidad
que deriva de la gestión a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de
comercialización, concluyo que sin perjuicio del derecho de repetición que
pudiere asistirles en el plano interno, los sujetos que intervienen en la
compleja operatoria a que arriba aludí, son todos ellos responsables frente al
actor que, en el caso, reviste
la condición de consumidor, por lo que Microsoft Corporation deberá
responder solidariamente junto con Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. por los
daños ocasionados a Phynx S.A.
Dicho esto, queda claro que la responsabilidad de Microsoft Corporation no
viene dada por los términos del contrato de licencia, sino por lo dispuesto en
el art.40 de la LDC.
Si perjuicio de ello, y en cuanto a los términos de la exoneración de
responsabilidad que surge del contrato de licencias elaborado por Microsoft
Corporation, sólo agregaré que ha quedado claro que primero se adquiere el
producto -el software- , luego comienza su instalación por un Partner -elegido
previamente dentro de la nómina de Partners cuidadosamente seleccionados por
Microsoft-, y que en el momento de la instalación, ese mismo Partner es quien
acepta los términos y condiciones que surgen del contrato de licencia para
proseguir con la instalación del sistema ya adquirido, es decir, no lo hace
adquirente del producto quien, habitualmente, desconoce esos términos y
condiciones. En virtud de ello, y de lo establecido en el inciso a) del art. 37
de la LDC, dicha limitación de responsabilidad deberá tenerse por no
escrita.
IV. La conclusión.
Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando, (i) hacer lugar
parcialmente al recurso introducido por Phynx S.A. y, por consecuencia, (ii)
extender la condena discernida en la instancia anterior a Microsoft Corporation,
con costas de primera instancia también a esta última; (iii) ampliar la condena
respecto de Solsis S.R.L., Dax Partners S.A. y Microsoft Corporation, a quienes
se condena a reintegrar al actor lo que éste sufragó en concepto de intereses y
multas a la AFIP por un total de $78.432,85, con más réditos a la tasa activa
que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de
descuento a treinta días, desde que cada uno de los rubros que componen ese
capital fue abonado, hasta el efectivo pago; (iv) con costas de Alzada a
Microsoft Corporation en su calidad de vencida en el recurso (art. 68 del Código
Procesal).
Así voto.
El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:
I. Antes de ingresar en el desarrollo de mi disidencia parcial respecto del
voto del estimado colega que me precedió en el uso de la palabra, debo precisar
que coincido con la solución que propone el Dr.Garibotto respecto de la
apelación deducida por la parte actora en punto a los resarcimientos no
otorgados en la instancia anterior (“salarios” y “multas e intereses abonados a
la Afip”).
En consecuencia, adhiero al rechazo del agravio en relación a la
indemnización pretendida con base en el rubro “salarios”; a su vez también
adhiero a la solución que propicia indemnizar, en los límites descriptos en el
voto anterior, al daño identificado bajo el rubro “multas e intereses abonados a
la Afip”.
Diferente será mi propuesta respecto de la pretendida extensión de la
condena a la empresa Microsoft Corporation, que Phynx S.A. postula en su
recurso.
El estimado colega preopinante ha concluido en su voto que la adquisición
por parte de la actora del software comercializado por la codemandada Solsis
S.R.L. y luego por Dax Partners S.A. (en rigor un sistema de gestión de
naturaleza eminentemente contable), constituyó una relación de consumo. Por
consecuencia de ello entendió aplicable la ley de defensa al consumidor, y con
base en sus disposiciones, correspondía extender la condena a Microsoft
Corporation en su calidad de “fabricante” del bien adquirido por integrar el
circuito de comercialización del producto, conforme lo autoriza el artículo 40
de la indicada normativa.
Una detallada lectura de la causa permite definir el escenario fáctico en
que se desenvolvió la mentada operación comercial y, en particular, la
funcionalidad que buscaba la actora al adquirir la licencia del software, que
aparecía coincidente con la ofrecida por las demandadas. Estos elementos
probatorios que, como dije, identificaron la plataforma en que se desenvolvió el
negocio, me llevan a propiciar una diferente calificación jurídica, discordante
con la postulada por el señor Juez preopinante, en tanto opino que el “sistema”
adquirido por Phynx S.A.tenía por destino integrar el giro comercial de la
compradora automatizando total o parcialmente, procesos atinentes a su
contabilidad, a la instrumentación de las ventas, a la rendición de cuentas que
debía elevar a su proveedora, entre otras específicas funciones.
Y, en ese contexto, entiendo evidente que no es pertinente aplicar los
principios y disposiciones de la ley 24.240.
Previo a ingresar en el estudio de las razones puntuales que, conforme el
escenario fáctico de la causa, me llevan a una diferente conclusión, considero
útil formular brevemente algunas precisiones conceptuales respecto de las
características que debería presentar la operación de adquisición de un producto
o la atinente a la prestación de un servicio para que pueda ser considerado un
“acto de consumo”.
El artículo primero de la ley 24.240, en la redacción que le otorgó la ley
26.361, definió al consumidor o usuario como “-toda persona física o jurídica
que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.”.
De su lado, el artículo 1092 del Código Civil y Comercial lo define casi
con iguales palabras, lo cual importa una ratificación de la vigencia conceptual
de las características y particularidades de este sujeto.
Según la doctrina, este modo de enmarcar “-a la figura central del
ordenamiento tutelar es la demostración cabal de que la normativa de defensa del
consumidor constituye un modo de regulación del mercado en el cual el consumidor
más que un sujeto necesitado de tutela, es protagonista en el rol de asegurar el
funcionamiento correcto de un mercado verdaderamente concurrencial; para cuyo
fin se parte de una noción elemental de las operaciones económicas que se
desenvuelven en él:producción, comercialización y consumo”.
A partir de esta división tripartita, el autor precisa que las dos primeras
incluyen actividades de índole profesional; esto es “estructuras empresarias
-individuales o colectivas-, especializadas en la explotación comercial de
cierta área de la actividad económica; lo que redunda, naturalmente, en un
profundo conocimiento, no sólo de su producto, de sus cualidades y limitaciones,
sino que determina lo que verosímilmente el consumidor puede pretender de aquél”
(Santarelli, Fulvio, en Ley de Defensa del Consumidor, dirigida por Sebastián
Picasso y Roberto Vázquez Ferreyra, T. I, página 28).
Como sigue diciendo el mismo autor, la segmentación de estas tres funciones
económicas básicas revela una diferencia esencial que hace a la télesis del
derecho del consumidor. Por un lado se encuentra el “profesional”, que abarca
sustancialmente las funciones de productor y/o comercializador. Y frente a éste
aparece el “profano” quien ostenta la debilidad del consumidor que la ley, como
parámetro para identificar a este sujeto merecedor de protección, ocurre a la
idea del “consumo final”.
Conforme su situación jurídica, este último no integra la llamada “cadena
de valor”, que en su desarrollo se supone que un bien o servicio adquiere desde
su punto de partida (cuando es concebido y/o proyectado), hasta su conclusión
que se produce cuando es entregado al minorista (luego de ser diseñado,
fabricado o importado y comercializado), sujeto este último que, como dije,
constituye el eslabón final de este camino pues será éste quien se vincule
directamente con el consumidor, destinatario final del producto o
servicio.
Así al aplicar este último el bien objeto de la prestación a su “consumo
final”, tal transacción quedará fuera del marco de la actividad profesional de
la persona, en tanto no va a incorporar al producto o servicio a otra actividad
con finalidad lucrativa o en otro proceso productivo (Santarelli, Fulvio, en
obra y tomo citados, página 30).
La Sala ha sido clara en punto a imponer a quien alega su carácter de
consumidor o ser aplicable la ley 24.240 la carga probatoria en punto a tales
extremos (esta Sala, 26.3.2013, “Asociación por la Defensa de Usuarios y
Consumidores c/ Banco Santander Río S.A.”; íd., 27.8.2013, “Asociación Prot.
Cons. del Merc. C. del Sur Proconsumer c/ Banco Patagonia S.A. s/ ordinario”;
18.9.2014, “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su Defensa c/ ICBC S.A.;
entre otros).
En el sub lite Phynx S.A. invocó desde su escrito de demanda la aplicación
de la ley 24.240, amén de otras de derecho común, en tanto alegó estar
involucrada en una “relación de consumo” (fs. 813).
Sin embargo, más allá de esta declaración que careció de un necesario
desarrollo argumental, la propia descripción que la actora realizó en su escrito
de inicio justifica sobradamente la conclusión contraria.
Para fundar fácticamente su reclamo y explicar lo que Phynx S.A. buscaba al
relacionarse con Solsis S.R.L., la actora explicó que se dedicaba a la
comercialización de teléfonos celulares y accesorios de comunicación de marcas
líderes en el mercado.
En tal cometido dijo disponer de una red de 27 puntos de venta ubicados en
los principales centros comerciales del AMBA, llegando a ser el principal
comercializador en el mercado local de teléfonos celulares, líneas telefónicas y
servicio de postventa. Así dijo concretar mensualmente 14.000 operaciones
comerciales para Movistar y otras 12.000 para productos afines y accesorios,
llegando a las 310.000 por año (indicada como fs. 5, aunque se encuentra glosada
entre las fs. 790 y 791).
A su vez dijo contar con 205 empleados en su nómina, entre “- comerciales,
administrativos, de logística, mantenimiento, servicios, técnicos y personal de
jefatura y gerencia” (misma foja).
Al registrar cada cliente que adquiere un celular con todos sus datos,
destacó poseer almacenado una innumerable cantidad de “datos personales” que no
sólo deben ser conservados sino protegidos al amparo de la ley 25.326
(fs.791).
Es evidente que el elevado número de sucursales cuanto la enorme cantidad
de operaciones comerciales que reconoció concretar anualmente, requerían de un
eficiente sistema administrativo como apoyatura de tan voluminosa
actividad.
Va de suyo que una em presa de las características y con la experiencia
tecnológica evidenciada se orientó hacia un software específico que en una
primera etapa fue el llamado “Tango”, un “enlatado” destinado al manejo
administrativo de profesionales, y pequeñas empresas pero que, al decir de la
actora, resultó insuficiente para las dimensiones de Phynx S.A.
Así, según explicó, “A finales de 2006, ante la imperiosa necesidad de
contar con un sistema de gestión administrativa y contable- que atendieran en un
todo la problemática de Phynx S.A-.”, luego de una búsqueda de “propuestas
nacionales y extranjeras” se optó por programas de Microsoft Corporation
(“Microsoft Dynamics Great Plains” y “RMS”), contactando para ello a Solsis
S.R.L., presuntamente por consejo de la misma Microsoft Corporation.
Lo que adquirió o pretendió adquirir fue, en los dichos de Phynx S.A., una
“solución de negocios Microsoft” (fs. 791v).
¿Cuáles eran las funcionalidades requeridas y que presuntamente brindaba el
producto según la descripción de la actora?
a) “Phynx S.A. necesitaba contar con un sistema informático de gestión
administrativa y contable que le permitiera controlar la adquisición de
productos, el ‘stock’ de los mismos, liquidar las operaciones comerciales que
efectúa; generar información confiable para confeccionar estados contables en
base a los cuales liquida sus tributos, etc-” (fs. 791v/792).
b) “Uno de los principales y esenciales atributos del sistema ofrecido
consistía en la ‘seguridad’ (además de ‘confiabilidad’) que brindaría,
definiendo ‘Usuarios’ y ‘permisos’, de manera tal de restringir el acceso a la
información en función únicamente del uso que cada operador necesitase” (fs.
792).
c) Entre los “objetivos del proyecto” descripto en el documento de
presentación entregado por Solsis S.R.L. se precisaba entre otros “Servir para
administrar Presupuestos; ventas y puntos de venta; compras y órdenes de compra;
inventarios” (fs.793).
d) En el “convenio general de leasing” que tuvo como proveedor a Solsis
S.R.L., CGM Leasing Argentina S.A., en su calidad de “dador”, otorgó a
perpetuidad a la actora, 20 licencias Great Plains BE para 20 usuarios
concurrentes; e implementación de Microsoft Dynamics RMS para 30 puntos de venta
(fs. 793v).
e) Según explicó Phynx S.A., se buscaba un sistema integrador de todas las
facetas que hacían a su actividad debiendo actuar, “-en el plano interno,
gestionando aspectos comerciales propios de la actividad de mi mandante, la
administración y finanzas de la empresa y en el plano externo, su relación con
Movistar, los clientes, las sucursales y el fisco” (fs. 794).
f) Al criticar las falencias del producto ofrecido por las demandadas, la
actora sostuvo que “Microsoft Dynamics no permitía a mi mandante algo tan básico
como controlar stock, ni facturar, en los puntos de venta, los equipos y
accesorios comercializados” (fs. 794v).
g) Sostuvo Phynx S.A. que el sistema de gestión provisto por las demandadas
debía no sólo brindar información precisa de existencias, ventas, clientes,
datos, etc., “-sino que además durante el período que finalizó el 27/11/2009,
debía rendir cuentas a Movistar -por quien mi mandante actuó por cuenta y orden-
de los equipos en stock; de las ventas, de los precios de venta, de los
compradores, de las fallas que los equipos pudieran tener y en general
administrar toda la información que puede rodear a una operación comercial que
recae sobre equipos únicos e identificados cada uno con un número de serie
determinado” (fs. 795).
h) Criticó que el software no permitía mantener un manejo confiable de los
inventarios, ni las devoluciones de productos, los detalles de los mismos, el
egreso de estos, que a veces no se reflejaba en los inventarios y a veces eran
descargados doblemente, etc. (fs. 795v). Dijo por ello que si por “-la solución
de negocios de Microsoft fuera, mi mandante no sabría qué tiene; qué vendió; qué
compró; qué le devolvieron:qué facturó; qué remitió; no sabe a quién vendió; qué
le vendió, ni a qué precio. No tendría información para hacer una contabilidad
básica y en consecuencia, no puede elaborar un balance” (fs. 796).
De estos párrafos extractados de la presentación inicial, resulta nítido a
mi juicio que el sistema de gestión adquirido a las demandadas iba a ser
incorporado al manejo empresario de la actora, básicamente en su sector contable
y administrativo. Resulta claro que la intención de Phynx S.A. era mejorar su
relación negocial y administrativa con Movistar, proveedores, autoridades
fiscales y clientes.
Amén que desde lo interno optimizar el manejo de recursos propios y el
conocimiento del estado del giro comercial en todo momento.
Como lo dijo con elocuencia la actora, “el objetivo de la inversión
decidida tenía naturalmente contracara económica, la de obtener un ahorro de
dinero mejorando los sistemas informáticos de la empresa” (fs. 797).
Por el contrario, según sostuvo la actora, el uso de estos productos no
permitió el control de recepción de equipos, duplicó la emisión de remitos,
generó diferencias en los saldo de cuenta entre Movistar y Phynx S.A., lo cual
hizo necesario el control manual de tales guarismos, etc. (fs. 799v).
Tampoco
dicho sistema soportó los nuevos controladores fiscales, ni reconoció la
existencia del IVA lo cual complicó in totum el manejo de la empresa (fs.
802v).
Lo aquí expuesto torna evidente que el producto adquirido por la sociedad
comercial actora no tuvo destino de “consumo final”, pues fue incorporado a la
estructura empresaria como elemento trascendente para su giro comercial.
Como se dijo en detalle, el sistema de gestión en discusión tenía por
destino ser la columna vertebral de la contabilidad empresaria de Phynx S.A.Así
tendría el manejo de los stocks, de la facturación de las miles de operaciones
que reconoció concretar la actora, el manejo impositivo de tales ventas, el
control de la cuenta con Movistar y la realización de la rendición de cuentas
consecuente, el registro de los precios de los productos, el listado de ingreso
y egreso de móviles defectuosos, el manejo de datos de clientes, entre otras
muchas funciones. Todo ello interconectado una red de 27 locales que necesitaban
de una información unificada para llevar adelante la venta de productos de
telefonía y electrónicos.
Y así lo destacó la contadora del accionante al decir que lo que buscaban
era un software que unificara la actividad de la empresa que contemplara la
parte de gestión común y además que fuera compatible con la actividad como
agente oficial (fs. 1375v. pregunta 6).
Va de suyo que este producto final de la empresa, cual es en este caso la
venta de celulares, de sus accesorios como de otros elementos de naturaleza
informática orientada a la comunicación, no focaliza la labor comercial de la
empresa, pues para que ello ocurra es menester que exista una organización que
así lo permita, que conforme lo ha dicho la doctrina, constituye uno de los
elementos de la empresa.
Como lo explica Waldemar Arecha, “el trabajo de la empresa, puesto que
requiere el concurso de dos o más individuos que concurran a lograr una
realización cualquiera, supone el concierto de ambas o de muchas actividades que
se conjuren en la acción común” (Arecha W., La Empresa Comercial, página 212,
Ed. Depalma 1948).
Desde otra óptica otra clásica doctrina entendía que la empresa era mucho
más que la mera actividad del empresario.”Éste busca y realiza la organización,
luego la impulsa, pone en marcha la empresa y la sostiene, pero la organización
lograda es un plus evidente que sobrepasa la actividad del empresario” (Zavala
Rodríguez C., Derecho de la Empresa, página 244).
Reforzando estos conceptos, el mismo autor sostuvo que en países de
avanzada, las sociedades se organizan o desaparecen (Zavala Rodríguez, obra
citada, página 249).
Es que hoy, conforme la complejidad que ha adquirido el comercio, donde la
actividad no se reduce a la compra de un producto y su venta a un cliente
particular, es menester que las empresas, aún pequeñas, mantengan una estructura
que no sólo atiendan la venta del producto o servicio brindado, sino que
colaboren con tal acto de comercio final, con un manejo contable que comprenda
tanto la instrumentación de cada venta (facturación), el control de stocks, el
intercambio instrumental con proveedores y, en algunos casos, las relaciones de
colaboración empresaria que pudieren trabarse con otros sujetos del
mercado.
Va de suyo que tal estructura se complejiza si la empresa tiene una
expansión física mayor, con puntos de venta en diversas ciudades o barrios, que
exigen de una actividad muchas veces vinculada y complementaria.
También las leyes laborales exigen el cumplimiento de ciertas obligaciones
que no podrían concretarse sin un departamento u oficina formada al
efecto.
Obviamente toda esa organización se endereza al fin comercial de la
empresa, pero atiende un criterio profesional que lejos está del concepto del
usuario o consumidor.
No está demás aclarar que tal conclusión no se sustenta en ser la actora
una persona jurídica.
Como sostuve en el voto que emití in re “Las Nubes” (transcripto
parcialmente por mi colega preopinante) al decir que “-ya en su redacción
original, el artículo 1 de la ley 24.240 incluía entre los eventuales usuarios o
consumidores a los entes ideales, aunque de seguido limitó tal inclusión a
aquéllas que contrataran “-a título oneroso para su consumo final o beneficio
propio o de su grupo familiar osocial-“.
La reforma de la ley de Defensa del Consumidor dispuesta por la ley 26.361
amplió el concepto de “usuario o consumidor” al considerar como tal “-a toda
persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social-“. A su vez derogó el segundo párrafo del artículo 2 original
que restringía el concepto en tanto descartaba tal calidad a “-quienes
adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos
en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a
terceros”.
La referida redacción orienta nítidamente tanto el concepto de consumidor
como el de usuario a su calidad de destinatario final del bien adquirido o el
servicio recibido. Pauta que también es utilizada por el Código Brasileño de
Defensa del Consumidor, que en su artículo segundo dispone que “Consumidor es
toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como
destinatario final”. Resulta objetivamente claro, entonces, que las personas
jurídicas pueden ser calificadas como consumidores.Así ha sido precisado por la
ley, tanto en su actual redacción como en la anterior, que en su artículo
primero indicaba como tal tanto a las “personas físicas” como a las “personas
jurídicas”. Pero para que tal calidad pueda ser otorgada en los hechos, tanto el
texto original de la norma como su redacción actual, requiere que tanto la
persona física como la jurídica, adquiera o utilice “-bienes o servicios en
forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social-“. Tal exigencia importaba (e importa), encuadrar como
“consumidor” a la persona física que adquiera un producto o goce de servicios
con destino a un uso esencialmente privado; mientras que en el caso de las
personas jurídicas, el acto podría ser interpretado como de consumo cuando los
bienes o los servicios adquiridos no se relacionen de manera específica con el
ciclo productivo o, dicho de otro modo, con su particular competencia
profesional (Hernández C., La noción de consumidor y su proyección sobre la
legitimación para accionar, página 264, en Consumidores, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, 2009-I). Los conceptos transcriptos, que fueron
desarrollados por el autor en vigencia de la ley 24.240 en su redacción
original, permanecen incólumes luego del dictado de la ley 26.361 (e incluso con
la ley 26.994). En este sentido ha dicho que “-la fórmula legal conserva el
criterio amplio de considerar como consumidores a las personas físicas y a las
jurídicas, en la medida que actúen fuera del ámbito de su actividad profesional,
que en el caso de las últimas supone obrar fuera de su objeto social o giro
comercial específico (Hernández C., obra citada, página 269). Va de suyo que tal
precisión, o con mayor propiedad, tal rasgo distintivo que excluye a la persona
jurídica de la categoría de consumidor (el uso profesional del bien o servicio),
provocó un debate sobre sus límites, los cuales aparecen más concretos al
referirnos a personasfísicas (Picasso S. y Vázquez Ferreira R., Ley de Defensa
del Consumidor – Comentada y Anotada, T. I, página 32). Es que resulta más
sencillo identificar el uso personal o doméstico del bien o servicio en una
determinada persona física; mientras que para determinarlo en la persona
jurídica es necesario conocer previamente su giro comercial o profesional para
luego definir si la prestación tuvo por destino final a la empresa y si fue
incorporado al ya referido giro comercial o profesional, o a una función ajena a
su objeto (esta Sala, 18.10.2010, “Consumidores Financieros Asociación Civil
para su Defensa c/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ ordinario”; íd esta Sala,
27.8.2013, “Mustang Cargo S.A. c/ Renault Trucks Argentina S.A. s/ ordinario” )”
(esta Sala, 18.8.2016, “Las Nubes S.R.L. c/ Berkley International Seguros S.A. y
otros s/ ordinario” ).
Entiendo claro de lo dicho que la contratación de un “sistema de gestión” o
como lo dice con mayor claridad la actora, la “solución de negocios Microsoft”,
lo fue para integrarlo a la organización empresaria de la actora, al punto que,
como fue dicho, no sólo tenía por función facturar las cientos de miles de
ventas realizadas en el año en los 27 locales de Phynx S.A., sino tareas más
complejas y que hacen al corazón de una estructura empresaria como es el control
de stocks y la rendición de cuentas a su principal.
No tengo dudas, entonces, que la relación habida entre las partes, luego se
verá si con todas ellas o con alguna, no se redujeron a una operación de
consumo, sino que lo fue dentro del ámbito profesional y comercial en que se
desempeñaron todas ellas.
Así, a mi juicio, debo disentir con mi colega preopinante y descartar la
aplicación de la ley 24.240 al conflicto en estudio.
II.La conclusión anterior incide sustancialmente en el fundamento que
parcialmente utilizó el magistrado que abrió el Acuerdo para extender a
Microsoft Corporation la responsabilidad patrimonial asignada inicialmente por
la sentencia en crisis sólo a Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A.
Debo recordar aquí que amén de la invocación del artículo 40 de la ley
24.240, el señor Juez preopinante también fundó la extensión de responsabilidad
en la calidad jurídica que otorgó a las “Partners” en punto a su vínculo
contractual con Microsoft Corporation que, según entendió, la convertía en
“socia” de su principal.
Descartada en mi posición, la aplicación al caso de la ley de defensa del
consumidor, debo analizar si sería posible arribar al mismo resultado postulado
por el Dr. Garibotto con base en otras disposiciones legales o
convencionales.
Adelanto que mi respuesta será negativa.
Iniciaré el estudio transitando primero algunos óbices de naturaleza
procesal para luego, si procede, ingresar en otros aspectos quizás de mayor
contenido sustancial.
a) Según fuera reconocido por la parte actora en su escrito de demanda,
adquirió diversas licencias de sendos programas Microsoft Dynamic a Solsis
S.R.L. Como refiere la sentencia en estudio, y fue anticipado por el perito
informático y diversos testigos, estas operaciones habilitan al licenciatario a
utilizar tales programas sin adquirir la propiedad de los mismos.
Tal uso lo es en las condiciones y limitaciones que resultan de la
documentación anexa o, como parece haber ocurrido en el caso, mediante un
documento electrónico que se exhibe en pantalla cuando se abre el programa
licenciado (fs. 1702 punto 4 y fs. 1391 pregunta 9). Como lo indica la
sentencia, es la modalidad “shrink – wrap”.
El fallo señaló que fue indispensable no sólo conocer sino aceptar los
términos y condiciones de la licencia previo a la instalación del software, pues
de no ocurrir ello tal procedimiento era inviable.Para fundar tal aserto, el
sentenciante se refirió a diversos testimonios que así lo ratificaron.
Coligió de ello que, más allá del desconocimiento que el actor hizo del
instrumento acompañado por Microsoft Corporation continente de las referidas
condiciones, fue necesario que Phynx S.A. las conociera y aceptara. También
destacó que el actor en momento alguno atacó tales “términos y condiciones” por
abusivas.
Conforme lo dicho, el señor Juez a quo precisó que los eventuales daños que
pudieren haberse producido en la implementación del referido sistema, deberían
ser analizados en el marco de tales términos contractuales.
De allí recordó que tales condiciones establecían que Microsoft
Corporation: 1) no sería responsable por las modificaciones que el licenciado
pudiere realizarle al software o aquellos perjuicios que deriven del hardware o
de software de terceros; y 2) excluía las garantías implícitas de idoneidad para
una finalidad general o particular y ausencia de infracción.
Corolario de ello, la sentencia concluyó que Microsoft Corporation no
garantizaba que el software de su producción fuera aplicable a la estructura
organizativa y/o comercial de la actora. Es que, como fue explícitamente
señalado, quien asesoró y luego vendió el producto fue Solsis S.R.L.; mientras
que en momento alguno fue señalado que el software provisto por la fabricante
presentara defecto alguno.
En conclusión, al entender que resultaba aplicable al caso los “términos y
condiciones” que precedían sendos programas “enlatados”, las limitaciones de
responsabilidad en ellos previstos eran aplicables, lo cual justificaban excluir
a Microsoft Corporation de toda responsabilidad por los eventuales daños
padecidos por la actora con motivo de la implementación del sistema de gestión
ofrecido por la revendedora.
Si bien la actora inicialmente señaló desconocer los ya mentados “términos
y condiciones”, al desarrollar su segundo agravio no mantuvo tal postura, a
pesar que la sentencia como dije, concluyó que Phynx S.A.debía conocer
aquellos.
Se limitó a cuestionar que el fallo se sustentara en un artículo
doctrinario y que no se hubieren aplicado ciertas disposiciones del Código Civil
y Comercial, cuando tal cuerpo normativo no es aplicable al caso en razón de la
fecha en que ocurrieron los hechos en debate (art. 3 Código Civil; art. 7 Código
Civil y Comercial).
En efecto, el propio cuerpo normativo citado establece (art. 7) que las
leyes que gobiernan la constitución de una situación jurídica no pueden afectar,
sin retroactividad, las ya constituidas. Establecida la relación, el cambio de
ley no puede afectar su constitución, excepto que el legislador, de manera
expresa, confiera efecto retroactivo a la nueva ley (CNCom. Sala F, 22.2.2018,
“Berg, Mónica Beatriz c/ Caffaro Hnos. S.R.L. s/ ordinario).
Derívase de ello que al no formular un concreto agravio sobre la existencia
y aplicación de tales “términos y condiciones” que incluyen limitaciones de
responsabilidad que, según lo señaló el sentenciante, son aplicable en el caso,
debe entenderse que no sólo la actora admitió la realidad de aquella
estipulación sino que fundamentalmente consintió las conclusiones del fallo, lo
cual impide a la Sala a ingresar en tal cuestión.
Como lo explicó, hace ya varias décadas el maestro Alsina, “El principio de
la plenitud de la jurisdicción sufre una limitación en los casos en que el
recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues,
entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del
mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o
sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la
extensión del recurso” (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal
Civil y Comercial, Juicio Ordinario, T. IV, Segunda Edición, página 416/417).
Otro maestro del Derecho Procesal ratifica este principio al sostener que “El
superior no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto
del recurso.Sólo puede ser revisado lo apelado” (Couture, E., Fundamentos del
Derecho Procesal Civil, página 188).
Desde otra óptica, y congruente con lo dicho, cabe concluir que lo no
apelado debe entenderse consentido por la parte. Así, al no proponer un concreto
agravio respecto de un fundamento que por sí mismo abona la solución que
critica, el tribunal de apelación se encuentra impedido de modificar lo decidido
en la instancia anterior (mi voto en esta Sala, 23.11.2012, “González Gette,
Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).
Demás está decir que aún reconocida por la actora la realidad de los
“términos y condiciones” ya señalados como las limitaciones de responsabilidad
que estos contienen, no sería posible un oficioso análisis de la razonabilidad
de sus términos o, dicho de otro modo, para indagar si sus cláusulas pueden ser
tachadas de abusivas, sea total o parcialmente.
Como ya concluí en este voto, no es de aplicación al caso la ley de defensa
al consumidor, en cuyo ámbito podría el Tribunal realizar algún juzgamiento
sobre el particular (art. 37 ley 24.240).
Así, desde la óptica del derecho común, sólo un puntual y oportuno
cuestionamiento de quien se siente perjudicado por tales estipulaciones podría
habilitar a un tribunal de Justicia (primero en la instancia anterior y luego en
esta de ser instada por un agravio concreto), ingresara en el tema.
A todo evento cabe señalar que no sería admisible el eventual ataque pues
en el sub judice no se ha calificado la conducta de Microsoft Corporation como
dolosa al imponer tales condiciones, única justificación que abonaría la nulidad
de tales cláusulas de eximición de responsabilidad (Llambías, J.J., Tratado de
Derecho Civil – Obligaciones, T. I, página 167).
b) Tampoco alcanza desde lo probatorio, para justificar la extensión de
responsabilidad a Microsoft Corporation.
Esta fuera de duda que Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. son o eran
revendedores de Microsoft Corporation.En rigor eran integrantes de un sistema de
comercialización o distribución comercial que estructuró el principal
asignándole la denominación de “partners” y sobre tal categoría también
calificándolas como “Registrado”, “Silver” y “Gold”.
En nuestro derecho la doctrina, y hoy la legislación por medio del Código
Civil y Comercial, ha diferenciado diversas figuras orientadas a la distribución
de productos de terceros. Encuadran también en los llamados contratos de
colaboración empresaria.
En esta categoría se ha identificado como: i) contrato de agencia es aquel
por el cual una parte denominada comitente, le encarga a otra llamada agente, la
promoción de negocios por su cuenta y orden. O sea concreta operaciones por
cuenta de su principal; ii) contrato de distribución puede ser definido como
aquel por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de un bien
final al distribuidor, quien adquiere el producto de aquél para proceder a su
colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada,
revendiéndolo en el mercado a un precio mayor. A diferencia del anterior, el
distribuidor contrata con terceros a nombre propio; iii) la concesión comercial
es aquel ligado a un privilegio de reventa exclusiva de productos a favor de un
comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario, para asegurar su
lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando
su actividad económica a los recaudos que, con carácter uniforme para la red de
distribución, le requiere la concedente. En lo que aquí interesa, trátase de un
convenio de coordinación por el cual cada empresario explota su propia empresa,
asume su propio riesgo y busca su propio lucro; iv) la franquicia comercial es
un contrato entre dos partes, por el cual el franquiciante le permite al
franquiciado comercializar cierto producto o servicio, bajo su marca y símbolo,
contra el pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas cosas.Empero
el franquiciado es el que hace la inversión necesaria para el negocio, por lo
cual es un empresario independiente y no un empleado del franquiciante
(Marzorati, O., Sistemas de distribución comercial, págs. 13, 63, 139/140 y
228).
Estas breves definiciones nos permiten identificar los diversos sistemas de
distribución comercial que ha precisado nuestro derecho y que podrían servirnos
de guía para calificar la relación existente entre Microsoft Corporation y
Solsis S.R.L. (luego Dax Partners S.A.).
Veamos.
Como lo señala mi colega el Dr. Garibotto y también el actor en su
expresión de agravios, en el catálogo de empresas vinculadas, Microsoft
Corporation calificó tanto a Solsis S.R.L. como a Dax Partners S.A. como
“partners”, llegando ambas a la categoría superior “Partners Gold”.
Va de suyo que tal denominación no se encuentra nominalmente dentro del
catálogo que acabo de describir; pero tampoco se han allegado elementos
probatorios que permitan enmarcar esa atípica calidad en alguna de los sistemas
de distribución antes enunciados.
Como bien lo destaca el señor vocal preopinante, dicho término del idioma
inglés puede traducirse literalmente como “socio” o “compañero”.
Es claro que en el esquema societario argentino, no puede calificarse al
“partner” como socio, pues no integra ninguno de los formatos típicos previstos
por la ley; tampoco se advierte en la descripción formalizada tanto por la parte
actora cuanto por mi colega que se intente hermanar conceptualmente tal “título”
foráneo con las características que nuestra normativa confiere a la persona que
inviste la calidad de socio.Tampoco ha referido ninguno de los involucrados en
la causa, ni el vocal preopinante, que tal condición se corresponda con un
eventual integrante de un ente previsto por una legislación extranjera.
De allí que sólo cabe indagar si la calidad asignada por Microsoft
Corporation a este sujeto que integra su red de comercialización, la autorizaba
a actuar en nombre y representación de la fabricante.
En el sub judice la actora no ha producido prueba que permita verificar
cuál era la relación económica entre Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. y
Microsoft Corporation. Tal evaluación hubiera resultado por demás relevante para
la decisión en progreso, pues si la remuneración de las revendedoras fuera una
comisión pagada por la fabricante, el vínculo se acercaría a la calidad de
agente. Y en tal escenario podría concluirse que las distribuidoras actuaron en
representación de la principal.
Por el contrario, si de tal indagación resultara que las revendedoras
adquirieron el producto para luego venderlo por un precio mayor, la relación se
apartaría claramente de la calidad invocada por la actora, encuadrando en otra
categoría que independiza al revendedor del principal.
Estas definiciones pudieron ser abonadas por el resultado de un peritaje
contable producido sobre los libros de Solsis S.R.L. y/o Dax Partners S.A. o
eventualmente sobre los de Microsoft Corporation.
Sin embargo la actora ofreció una pericial sobre sus propios libros,
omitiendo hacerlo en punto a los de sus contrarios.
Frente a esta omisión, que en principio perjudica a la pretensora sobre la
que recaía la carga probatoria (conf. art. 377 del Cpr.), cabe evaluar si
aquella puede ser superada o soslayada a la luz de los elementos allegados a la
causa mediante la producción de otros medios indirectos o presuncionales.
Según lo refiere el Dr.Garibotto en su ponencia, Microsoft Corporation ha
creado una red de revendedores que denomina “Microsoft Partner Network”. Sin
embargo para ingresar a tal grupo (o sistema de distribución de productos
informáticos), la principal exige ciertos requisitos en punto a sus
conocimientos sobre el tema y, como beneficios principales, Microsoft
Corporation ofrece acceso ilimitado a programas y actualizaciones, soporte
técnico sin costo y conexión con otros socios. Al cumplir con tales requisitos
le autoriza a contar con un logotipo personalizado y le ofrece una carta
certificada que indique su asociación con Microsoft Corporation (todo ello
transcripto en el voto del colega preopinante). En definitiva, parecería que la
principal exige de sus revendedores un conocimiento técnico avanzado, pues el
mismo será necesario para implementar con éxito las soluciones que ofrece
Microsoft Corporation. Sin embargo, en momento alguno los señala como sus
representantes y menos aún que actúan por su cuenta y orden.
Esta conclusión es refrendada por otros Partners quienes niegan que actúen
como representantes o a nombre de Microsoft Corporation, tener exclusividad ni
“facultades de representación” (Catalán Pellet de la empresa Comarsoft S.R.L.,
fs. 1389v, preg. 8, y Uno Solution, Fs. 1428 punto v).
De su lado Axxon
Consulting S.A. también niega tener representación de la codemandada (informe de
fs. 1369); Marina Hasson, si bien testifica por Microsoft Corporation, afirmó
que los Partners carecen de facultades para representar a su principal,
declaración que no fue objeto de específica impugnación (fs. 1392v, preg.
14).
Resulta relevante, a estos efectos, evaluar los alcances de la oferta
realizada por Solsis S.R.L. a la aquí actora y que fue acompañada en el Anexo
4.
Allí Solsis S.R.L. ofrece “implementar software aplicativo Microsoft
Dynamics GP- sobre plataformas Windows, Windows NT, 2000, 2003 y Windows Vista”
(fs. 125).
Sin embargo, a poco que se analice tal propuesta, se advierte que la tarea
de Solsis S.R.L.no se limitó a la simple implementación de uno o varios software
“enlatados”, sino que era necesario una parametrización de ellos, su
personalización, “nacionalización” y otras tareas que adaptaran el producto a la
finalidad buscada (pericial informática, fs. 1699, punto 3.d). Al cotizar sus
trabajos estimó los costos de adaptación en el mismo valor del software (en el
caso del Microsoft Dynamics GP; fs. 128), y en alrededor del 30% en cuanto a los
puntos de venta (fs. 129).
De hecho, según lo reconoce la misma actora, la adaptación de los programas
Microsoft Corporation requirió de un desarrollo de Solsis S.R.L. que derivó en
un nuevo software cuyos códigos fuente fueron transferidos a la actora “por
tiempo indeterminado” (fs. 472/474), del cual Solsis S.R.L. admitió tener la
propiedad intelectual exclusiva. La necesidad de este trabajo también fue
constatada por el perito informático (fs. 1700; pto 5.V propuesto por la
actora).
Es evidente que la tarea de Solsis S.R.L. fue independiente de Microsoft
Corporation, de quien como revendedor autorizado sólo tuvo acceso a los
programas “enlatados” de aquella compañía que luego instaló en la empresa
actora. Labor que, como dije, no se limitó a una instalación estándar, pues
según puede verse en el “Objetivo del Proyecto” (fs. 123, Anexo 4, propuesta de
Solsis S.R.L.), era menester adaptar y, aparentemente, complementar tales
software para cumplir las múltiples tareas que conformaban la actuación
comercial, administrativa y contable de Phynx S.A.
De hecho, como referí, dicha tarea se tradujo en un nuevo software (que
actuó como interfase; fs. 1703, punto 5), cuyos códigos fuente fueron entregados
a la actora sin costo.
La referida propuesta de Solsis S.R.L. fue redactada en papel membretado
con el logo de la misma empresa, como identificación principal.Es cierto que
también se acompaña en su parte inferior el de “Microsoft Dynamic GP”. Sin
embargo ello sólo puede interpretarse como una referencia al programa que
servirá de núcleo esencial del trabajo que se ofrece. Pero en manera alguna un
involucramiento personal de quien es su fabricante.
Tampoco tiene relevancia la relación de antecedentes que formula Solsis
S.R.L. en la penúltima página de su propuesta que identifica como “Anexo
1”.
Allí menciona algunos datos históricos y de prestigio de Microsoft Bussines
Solution y luego de la empresa Microsoft Corporation. De seguido, hace lo propio
con sus antecedentes, destacando su expertis para la tarea que ofrece.
Es claro que una referencia histórica, tampoco puede hacer mérito para
concluir que la fabricante fue la que contrató con Phynx S.A. por medio de un
agente que actúa por su principal.
No ignoro que frente a los múltiples problemas que generó la actuación de
Solsis S.R.L. y luego de Dax Partners S.A., Microsoft Corporation recibió quejas
de Phynx S.A. y ordenó a su costa una evaluación de los inconvenientes, tarea
que cumplió otro Partner Gold (Emergence).
Al iniciar su informe la nombrada señaló haber sido contratada por
Microsoft Corporation para evaluar cada uno de los procesos de la compañía
actora con el fin de medir el estado actual de la implementación, determinar en
qué medida los programas “enlatados” Microsoft Corporation cubren los
requerimientos de Phynx S.A., documentar los problemas detectados y hacer
recomendaciones para su solución (fs. 537).
La conclusión, en prieta síntesis, fincó en que los programas Microsoft
Corporation cubrían un buen porcentaje de los objetivos perseguidos, y que los
problemas podrían solucionarse con una reinstalación del Microsoft Dynamics GP y
el RMS, mejorando configuraciones, interfase y capacitación.
Resulta claro que la tarea de Emergence se consumió con una tarea de
análisis y un dictamen con recomendaciones para superar los escollos
encontrados.Pero de modo alguno sustituyó la tarea de la Partner que había
contratado Phynx S.A., pues es claro que su tarea no obligaba a Microsoft
Corporation.
En rigor esta codemandada parece haber cumplido una labor de asesoramiento
técnico, cual es el ofertado a todos sus Partners según lo expresado en su
página oficial de internet, pero en modo alguno puede interpretarse que se hizo
cargo del problema al convocar a Emergence a realizar tal actividad.
La misma contadora de Phynx S.A. admitió que lo esperado del partner
enviado por Microsoft Corporation fue “-que haga un relevamiento y un
diagnóstico de la situación actual de Phynx-” (fs. 1378v, preg. 40). Lo que fue
a su vez reiterado por el jefe de sistemas de la actora (fs. 1383v. pregunta 27
y 32).
En este mismo sentido se pronunció el señor Arroyo Castillo, directivo de
Microsoft Corporation, en su email del 22.7.2010, quien destacó las
recomendaciones realizadas por Emergence y sugirió a la actora atenderlas por
medio de otro partner de la codemandada (fs. 479/480), consejo que fue resistido
por Hernán Polivik, mediante igual vía, quien criticó la actitud de Microsoft
Corporation de no hacerse cargo de la situación (email 22.7.2010, fs.
479).
III. Lo hasta aquí dicho resulta, a mi juicio, suficiente para confirmar la
sentencia en punto a la absolución de Microsoft Corporation.
IV. Respecto a las costas de Alzada, entiendo que cabrá imponerlas a Solsis
S.R.L. y Dax Partners S.A. en tanto progresan sustancialmente los agravios
deducidos por la actora a su respecto.
Distinta será la solución respecto de Microsoft Corporation, pues es
rechazada la pretensión de extender la condena a la misma, con lo cual Phynx
S.A. debe considerarse vencida en esta instancia (artículo 68 código
procesal)
Así voto.
El juez Heredia dijo:
1°) Adhiero el voto del juez Garibotto en cuanto al tratamiento dado al
tercer agravio de la actora vinculado a los rubros resarcitorios que fueron
rechazados en primera instancia.Por lo tanto, como él, propicio que se confirme
el rechazo del rubro referente a “salarios” pagados, pero se acoja la apelación
en lo relacionado al rubro “multas e intereses abonados a la AFIP” con los
alcances propuestos por el apreciado colega.
2°) En orden a las críticas orientadas a que se aplique la normativa de
protección al consumidor (primer agravio) y que la condena dictada contra Solsis
S.R.L. y Dax Partners S.A. se haga extensiva, como deudor solidario, a Microsoft
Corporación (segundo agravio), juzgo lo siguiente:
(a) Esta Sala tiene dicho que la adquisición por una persona jurídica de
bienes y servicios informáticos referentes a un sistema de gestión contable, no
califica como un contrato de consumo habida cuenta integrarse tal sistema al
proceso de producción de dicho sujeto (conf. CNCom. Sala D, 13/5/2008,
“Argentoil S.A. c/ Soft Pack S.A.”, voto del suscripto).
Desde tal perspectiva resultante de lo dispuesto por el art. 1° de la ley
24.240 y haciendo mías las reflexiones que -con apoyo en las circunstancias
particulares del caso- expone el juez Vassallo en su ponencia, adhiero a su
conclusión en el sentido de no poder invocar la actora contra Microsoft
Corporation la protección de las normas que gobiernan el régimen de defensa del
consumidor, entre las cuales se halla la del art. 40 de dicha ley.
(b) Pretende Phynx S.A. que se califique, por una parte, a Microsoft
Corporation como una “concedente” y, por otra, a Dax Partners S.A. y a Solsis
S.R.L. como “concesionarias” para, desde tal base, hacer a la primera
solidariamente responsable por los actos u omisiones de las segundas (fs. 2073
vta./2074).
No creo que esa calificación jurídica sea correcta. Contrariamente a lo
expresado por la recurrente en fs.812 vta., el régimen del contrato de concesión
ni siquiera es aplicable por analogía al supuesto de autos, por lo que la
jurisprudencia que cita relacionada con la concesión para la venta de
automotores resulta absolutamente extraña.
Al contestar los agravios de la actora, la demandada Microsoft Corporation
se manifestó conforme con las declaraciones testimoniales rendidas en autos que
caracterizaron a Dax Partners S.A. y a Solsis S.R.L. como “partner” suyas (fs.
2086 vta./2087). Esa misma caracterización es la que resulta de la restante
prueba ponderada por el juez Garibotto en su voto, por lo que cabe concluir como
lo hace el colega y resulta del sitio web de la propia Microsoft Corporation
también referido por él, que quienes actúan como “partner” son considerados
“socios” o “asociados” de tal empresa multinacional de productos
informáticos.
Teniendo ello en cuenta y ponderando que Microsoft Corporation es una
empresa de los Estados Unidos de Norteamérica (fs. 1205, cap. I), resulta
razonable pensar, entonces, que el modelo de negocio por el que se vinculó con
Dax Partners
S.A. y/o con Solsis S.R.L. fue el de una “Partnership”, esto es, una
asociación entre dos o más personas para llevar adelante en cotitularidad un
negocio para obtener ganancias que, en lo que aquí interesa, muestra al
“partner” como un agente del “partnership” para la propuesta de negocios con
terceros, con relación a los cuales la cuestión de la responsabilidad se rige
por las normas de la agencia (conf. Corley, Robert N. y Robert, William J.,
Principles of business law, Prentice-Hall Inc., Englewood Cliffs – New Jersey,
1979, p. 646, n° 1, y p. 664, n° 9; Ghersina, Giovanni, L’agency del diritto
americano: rapporti con altre figure, en la obra a cargo de Visintini, Giovanna,
“Representanza e gestione”, Cedam, Padova, 1992, p.136, n° 1).
Tal es, a mi modo de ver, la calificación jurídica aplicable. Definido ello, se advierte que la pretensión de condenación solidaria que
postula la actora no tiene cabida.
Así lo interpreto, por lo siguiente.
Como regla, en la agencia el agente (“partner-agent”) no representa al
preponente (“partnership”) sino que solamente promueve frente al tercero la
conclusión de un negocio, de suerte que este queda en definitiva directamente
concertado entre el preponente y el tercero. Es la solución que la doctrina
apoyaba antes de la unificación del derecho privado operada en 2015 (conf.
Rouillón, A., Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t.
II, p. 779) y la que resulta, como regla, del art. 1485 del Código Civi l y
Comercial actualmente en vigor.
En el caso, ese negocio que directamente vinculó a la preponente o
“partnership” (Microsoft Corporation) con el tercero, esto es, con Phynx S.A.
fue, como lo indicó la sentencia de primera instancia, sin crítica especial ante
esta alzada (fs. 2014), el contrato de licencia de software de fs. 1198/1202, el
cual expresamente estableció una cláusula de irresponsabilidad a favor de la
licenciante para el caso de que el producto licenciado fuera modificado por
terceros (véase cláusula 4ª, apartado “f”, fs. 1199).
Pues bien, cláusulas de esa naturaleza que, sin llegar a la dispensa del
dolo o la culpa grave, limitan o exoneran la responsabilidad, son indudablemente
válidas en contratos como el indicado, pues implican un acto de disposición
patrimonial eventual o futuro (conf. Kleidermacher, J., Las cláusulas
limitativas de responsabilidad en los contratos de software, rev. Derecho
Económico, n° 26/1996, p. 81, espec. cap. VI).
A todo evento, son también particularmente razonables en situaciones como
la de autos, pues si bien no es discutible que el proveedor o licenciante de un
software asume una obligación de resultado que se traduce en asegurar la aptitud
de tal elemento para llenar la utilidad que con él se persigue (conf. CNCom.
Sala D, 13/5/2008, “Argentoil S.A.c/ Soft Pack S.A.” ; CNCom. Sala B, 16/9/88,
“De Ambrosi Lameka S.A. c/ Centro de Computación de Datos S.A.C.O.M.A.”, voto
del juez Morandi, considerandos 26 y 27; Parellada, C., Daños en la actividad
judicial e informática desde la responsabilidad profesional, Buenos Aires, 1990,
p. 273; Bergel, S., Informática y responsabilidad civil, en rev. “Informática y
Derecho”, Buenos Aires, 1988, vol. 2, p. 153, espec. p. 189; Guastavino, E.,
Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en computación, Buenos Aires,
1987, p. 80; Vives, F., Contratos informáticos: estándares aplicables, LL,
2008-D, p. 367; Palazzi, P., Orientaciones jurisprudenciales en materia de
contratos informáticos: obligaciones de resultado, validez de las cláusulas de
responsabilidad y naturaleza jurídica de la licencia de software, Rev. Derecho y
Nuevas Tecnologías, Universidad San Andrés, n° 1, año 2017, p. 145, cap. 4.1;
Agoglia, M.,
Responsabilidad del proveedor informático, RCyS, t. 2008, p. 696),
lo cierto e innegable es que cuando el programa de computación es licenciado
admitiéndose que un tercero lo complemente, lo integre o realice
“personalizaciones” como la informada por el peritaje informático (fs. 1703,
punto 5 “a” y “b”, donde se indica que Solsis S.R.L. desarrolló e implementó una
interface de integración con incidencia directa en el producto licenciado por
Microsoft Corporation), lo que se canalizó mediante una contratación compleja y
distinta de la licencia de fs. 1198/1202 que, en su caso, tipificó
sustancialmente como una locación de obra (véase propuesta de servicios de fs.
871/878 y contrato de fs. 920/922; en el mismo sentido:Audiencia Provincial de
Ourense, 2/4/2019, “Benito Arean SL c/ Excelia SL”, disponible en la página web
del Consejo General del Poder Judicial de España), tal intervención de un
tercero con aptitud para alterar el software licenciado, hace que el
incumplimiento de la obligación de resultado exigible a la licenciante no pueda
ya ser fuente de responsabilidad para ella, toda vez que hay una causa ajena -la
intervención de un tercero- no imputable al deudor, que desvía el origen del
daño a un centro de imputación distinto (Solsis S.R.L.), generando la eximición
de responsabilidad de aquél por fractura del enlace causal (conf. Agoglia, M.,
ob. cit., loc. cit., cap. IV).
En otras palabras, la razonabilidad de cláusulas de irresponsabilidad como
la referida que resulta del contrato de licencia de software de fs. 1198/1202,
viene dada porque la licenciante se compromete al resultado del software
efectivamente licenciado por ella, pero no puede comprometerse al resultado que
ofrezca el que fue alterado por un tercero.
Al respecto, es necesario entender que el software transformado puede
convertirse en una nueva “obra derivada” o nuevo sistema específico (conf.
Millé, A., Responsabilidad del proveedor de bienes informáticos. Comentario
sobre dos recientes fallos argentinos, rev. “Derecho de Alta Tecnología”, Buenos
Aires, 1988/1989, n° 4/5, p. 15, espec. p. 21, cap. 7) y, por ello, frente a tal
alternativa en la que ha actuado el hecho de un tercero, el licenciante puede
válidamente pactar cláusulas de irresponsabilidad que tienen eje en la autoría
ajena del daño (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños, Buenos
Aires, 1980, t. III [eximentes], p. 165, n° 39, A,1).
De tal suerte, y ponderando asimismo que ante esta alzada la actora no ha
tachado de abusiva dicha cláusula de irresponsabilidad y que ni la
predisposición contractual mencionada en fs. 2074, ni la doctrina de la
apariencia citada en la demanda (fs. 813 vta.), son por sí mismos elementos de
juicio bastantes para tener por inexistentes los efectos vinculantes de dicha
estipulación contractual (art.1197 del Código Civil), o establecer una
solidaridad pasiva como la pretendida, coincido con el juez Vassallo, bien que
por las razones antedichas, en cuanto ser procedente confirmar la absolución de
Microsoft Corporation.
3°) Por lo expuesto, voto porque:
I. Se amplíe la condena dictada contra Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A.
debiendo ambas reintegrar a la actora lo que pagó en concepto de intereses y
multas a la AFIP por un total de $ 78.432, con más intereses a la tasa que
percibe el Banco de la Nación en sus operaciones de descuento comercial a
treinta días, sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 24/12/1994, “SA La Razón
S.A.”; CNCom. en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara, Raúl s/ revisión de
plenario”), desde que cada uno de los rubros que componen ese capital fue
abonado, hasta el efectivo pago;
II. Se confirme el fallo de la instancia anterior en lo demás que fue
materia de apelación.
Las costas de la instancia de revisión se imponen: I. En la relación
procesal que vincula a la actora con Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A. a estas
dos últimas pues, si bien ambas guardaron silencio frente al traslado de fs.
2080, la apelación de Phynx S.A. fue necesaria para lograr la ampliación de
condena contra ellas; y II. En la relación procesal que vincula a la actora con
Microsoft Corporation, a la primera por haber sido objetivamente vencida (art.
68 del Código Procesal).
Así lo propongo al acuerdo.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
a) Hacer lugar parcialmente al recurso introducido por Phynx S.A. y, por
consecuencia,
b) Ampliar la condena respecto de Solsis S.R.L.y Dax Partners S.A., a
quienes se condena a reintegrar al actor lo que éste sufragó en concepto de
intereses y multas a la AFIP por un total de $78.432,85, con más réditos a la
tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones
ordinarias de descuento a treinta días, desde que cada uno de los rubros que
componen ese capital fue abonado, hasta el efectivo pago;
c) Confirmar el fallo apelado en lo demás que fue materia de
apelación;
d) Las costas de Alzada se imponen, en cuanto al vínculo entre Phynx S.A. y
Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A., a éstas en su calidad de vencidas; en la
relación procesal que vincula a la actora con Mircosoft Corporation, a Phynx
S.A. por haber sido vencida en el recurso (art. 68 Cpr.).
e) En cuanto a los recursos interpuestos por los honorarios regulados,
diferir su consideración hasta tanto 1) en la instancia de grado se discriminen
los emolumentos fijados respecto de la acción que progresó parcialmente contra
Solsis S.R.L. y Dax Partners S.A., y por otro lado, los correspondientes a la
acción rechazada respecto de Microsoft Corporation; 2) se cuente con liquidación
aprobada.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal,
devuélvase la causa al Juzgado de origen.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de
Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).
Pablo D. Heredia
Juan R. Garibotto (en disidencia parcial)
Gerardo G. Vassallo
Horacio H. Piatti
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