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Grooming Cibercrimen Protección de Datos Personales ¿CÓMO DENUNCIAR UN DELITO INFORMÁTICO? Actualizado 19/4/2021 ¿Qué tipo de incidente describe mejor lo ocurrido? a.- ¿Alguien accedió sin su consentimiento a sus cuentas, home banking o sistemas? b.- ¿Alguien modificó, alteró o eliminó todo o parte sus datos o sistemas informáticos? c.- ¿Alguien realizó alguna manipulación que le ocasionó un perjuicio económico? d.- ¿Alguien a través de un engaño le ha solicitado información confidencial números de tarjetas de crédito, contraseñas, PIN, etc.? e.- ¿Alguien se hizo o hace pasar por Ud. a través de un medio electrónico, redes sociales, etc. f.- ¿Alguien realizó un ataque que dejó sin poder acceder o prestar su servicio informático o electrónico de forma normal? g.- ¿Un niño, niña o adolescente fue acosado/a y/o extorsionado/a con fines sexuales a través de algún medio informático o dispositivo electrónico? h.- ¿Alguien lo está calumniando o injuriando a través de medios electrónic
JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO PENAL CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS N° 6: RUSSO, RICARDO ALBERTO GUILLERMO SOBRE 128, 1° PÁRRAFO DELITOS ATINENTES A LA PORNOGRAFÍA (PRODUCIR/PUBLICAR IMÁGENES PORNOGRAFÍA CON MENORES 18)
Actuación Nro: 13870748/2019
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los seis días del mes de noviembre
del año dos mil diecinueve, siendo las 15:40 horas del día fijado para que tenga
lugar la sexta de las audiencias de juicio oral y público (art. 213 y ss. del
CPP) en este legajo registrado por ante este Juzgado Penal, Contravencional y de
Faltas N° 6 bajo el N° 33010/18, caratulada “RUSSO, RICARDO ALBERTO GUILLERMO S/
ART. 128, CP”, se presenta en la Sala de Audiencias N° 6 del segundo piso del
edificio de la calle Beruti 3345 su titular, Dr. Gonzalo Segundo Rua, quien
presidirá la audiencia y dirigirá el debate, con la asistencia del suscripto,
Juan Manuel Neumann, Secretario del Tribunal.-
Acto seguido, se verifica la presencia del imputado, quien ha comparecido
en calidad de detenido, trasladado desde su domicilio donde cumple arresto
domiciliario (art. 174, inc. 7°, CPP) y custodiado en este acto por personal de
la Comisaría Comunal 13A, Ricardo Alberto Guillermo Russo. El mismo exhibe DNI
N° 16.261.404. Se encuentra acompañado por su letrado Defensor particular, Dr.
Ricardo Mario Izquierdo, quien exhibió credencial que lo acredita inscripto al
Tomo 90, Folio 629 del CPACF. Asimismo, se halla presente la Sra. Fiscal titular
de la Fiscalía PCyF N° 12, Dra. Daniela Dupuy, el Sr. Asesor Tutelar a cargo de
la Asesoría Tutelar PCyF N° 2, Dr. Rodrigo Dellutri y, por la Querella, la Dra.
María Susana Ciruzzi, quien exhibió credencial que la acredita inscripta al Tomo
34, Folio 26 del CPACF y el Dr. Gustavo Enrique Montenegro, quien exhibió
credencial del CPACF Tomo 66, Folio 260.-
Se deja constancia que la presente audiencia está siendo grabada y filmada
mediante equipos de audio y video provistos por la Oficina de Gestión de
Audiencias perteneciente al Consejo de la Magistratura de la CABA, por lo que en
la presente acta sólo se dejará constancia de los aspectos sustanciales que
sucedan en el desarrollo del debate, de acuerdo a lo resuelto por el Tribunal
Superior de Justicia de la CABA en el precedente «Schuster». El link de la
audiencia es el
siguiente:
https://drive.juscaba.gob.ar/s/DeTCTr8aS8dzprs.
—
Seguidamente, el Sr. Juez pasa a dictar sentencia. Así, explica por qué
dicta la sentencia oralmente. Señala que entiende que fortalece la publicidad
del poder judicial y lo hace mucho más abierto hacia la comunidad. Pide silencio
del público presente por la concentración requerida para llevar a cabo este
acto. Comenzando, indica que durante la sustanciación del juicio se realizó una
innumerable cantidad de prueba. Destaca que se llevaron adelante seis audiencias
y que todas las partes pudieron producir la prueba ofrecida y admitida en la
etapa intermedia. Que se han escuchado 38 testigos y al propio imputado, como
así también se han incorporado mucha prueba documental, pericial, vistas
fotográficas y efectos secuestrados. Nombra a continuación a los testigos que
declararon y las partes que los ofrecieron. Reitera que las partes, entonces,
tuvieron tiempo para producir prueba, examinando y contraexaminando a los
testigos en más de una rueda de preguntas.-
Dicho ello, pasa a analizar los hechos presentados por la acusación,
conforme las requisitorias que ambas -particular y pública- efectuaran. Así,
dice que va a tener por acreditado el primer hecho bajo la siguiente
circunstancia. Expresa, dirigiéndose al imputado, que entre el 9 de febrero de
2018 y el 21 de agosto de 2018, usted, Ricardo Russo, utilizando un usuario, que
es el usuario GUID3C7275CB900E95E973E96562B2176FB4, ese GUID que pertenece a la
plataforma eMule, a través de la conexión brindada por la empresa Telecom
Argentina SA, a su nombre, con domicilio de instalación en su domicilio que es
en la calle Bavio 3119 de esta ciudad, puso a disposición y facilitó de esa
manera a terceros, 270 archivos de video con contenido de explotación sexual. El
Sr. Juez dice que para tener por acreditado este hecho requiere que él explique
y mencione las distintas circunstancias que la Defensa en la investigación ha
planteado e irá contestando para tener por acreditado este suceso. El primer
punto que quiere mencionar es el inicio de la investigación, que ha quedado
acreditado a través del testimonio de Juan Manuel Chouza, más la documentación
que aportó, que explicó que el comienzo de esta investigación está vinculado a
tres operaciones de investigación que involucran distintos países porque se
trata de un delito transnacional que trasciende las fronteras a través de medios
tecnológicos. Se refiere a las investigaciones “Luz de infancia” 1, 2 y 3. A
través de estas investigaciones lo que se buscaba era perseguir el tráfico de
material de explotación sexual infantil o de abuso sexual infantil.-
En este punto, el Sr. Juez aclara por qué no va a hablar de pornografía
infantil sino de imágenes de explotación o abuso sexual infantil, resaltando el
pedido que ya había hecho el Sr. Asesor Tutelar en su alegato de clausura. Dice
que no sólo se trata de lo que menciona la Suprema Corte de Mendoza en su
acordada citada por el Dr. Dellutri, ni sólo de revictimizar a los menores sino
de darle entidad a esos hechos. Cada una de imágenes, ya sean video o imágenes
en sí, no son pornografía sino que constituyen verdaderos abusos o explotación
de menores, y le parece que eso le da el contenido a este delito. Es por ello y
por la gravedad de ese contenido que estas investigaciones, “Luz de infancia 1”
se inicia con la participación del gobierno de Estados Unidos y del Gobierno de
Brasil, más precisamente del Servicio de Inmigración y Aduanas de Estados Unidos
y de la Secretaria Nacional de Seguridad Pública de Brasil. Esto dio lugar a
muchos procedimientos, detenciones, secuestros e identificación de archivos que
se transmitían en la red, de contenido de abuso o de explotación sexual
infantil. Esto de por sí permite demostrar ya un primer punto que es que existía
una razón para realizar esta investigación, que se enmarca en lo que en los
códigos modernos se denomina “investigaciones genéricas”, que tiene que ver con
tener una preocupación de política criminal y comenzar investigar delitos
concretos. Se pregunta cómo se inició la investigación y dice que la Defensa ha
planteado su nulidad y el imputado, Ricardo Russo, usted, ha planteado sus dudas
respecto a cómo había iniciado el procedimiento y las dudas sobre si había gente
espiando nuestras computadoras, y de otros países, por una cuestión de
soberanía.-
La conclusión del Sr. Juez, y dice que explicará por qué arriba a ella, es
que el procedimiento se realizó sin afectar ningún tipo de garantía
constitucional. Entiende que no se ha afectado el derecho a la intimidad y que
el procedimiento se enmarca en un marco constitucional adecuado. En ese sentido,
fueron muy claros los testimonios de Chouza y Fernández Noguera, que explicaron
cómo funcionaba el sistema para detectar el tráfico de archivos de este
contenido. Y lo hacían a través de un software policial llamado CPS, que
significa child protect system, lo que él traduce como sistema de protección de
niños. Para poder entender cómo funciona y determinar si su utilización implica
un avasallamiento a la intimidad o no, es necesario manejarnos con algunos, tres
o cuatro, conceptos fundamentales. El primero es el de red P2P, peer to peer, o
sea de puerto a puerto. Y los testigos nos explicaron tanto en la audiencia como
en el informe elaborado por Chouza en la presentación de la operación “Luz de
infancia 3”, a lo que se agregan los dichos de Montefusco y de Wolhendler. Y
dijeron que se trata de un programa de intercambio de archivos que permite tanto
el almacenamiento como la descarga directa desde el ordenador de uno o más
usuarios. Es decir, no hay un servidor que tiene los archivos, sino que éstos
van de computadora a computadora. Cuando una persona instala un programa de
intercambio de archivos, al menos a una carpeta de su computadora va a tener
acceso cualquier persona que esté integrando esa red. Por otro lado, nos fue
explicado que el programa eMule funciona bajo esa lógica. Cuando yo descargo el
programa, cuando acepto las condiciones de uso, estoy aceptando que bajo esas
condiciones, cuando descargo un archivo, estoy autorizando a que me sea tomado
un archivo de la carpeta que yo elija. Y también explicaron otros tres conceptos
que al Sr. Juez le parecieron vitales para poder comprender la mecánica, el
funcionamiento del inicio de la investigación. Ellos son: qué significa un ip,
el GUID y el código hash. Con respecto al GUID, cuando uno ingresa al eMule, el
GUID viene a ser como el documento de la persona que está trabajando o navegando
en esa red, en el eMule. El GUID es el identificador único, global, de ese
usuario, que no permite que sea utilizado por otro. Cada vez que yo ingrese al
eMule, va a quedar asentada mi actividad bajo ese número de GUID. Por otro lado
explicaron qué significa la codificación hash, como un algoritmo de los
archivos, y los mencionados testigos dijeron que ese código hash es una serie de
números que permite identificar a cada uno de los archivos. Fue mencionado que
se trata de una suerte de DNI del archivo, hay textos también que mencionan que
es una suerte de ADN del archivo. Si el archivo no muta, no cambia, no se
modifica, el código hash tampoco lo hará. Y por último los testigos explicaron
qué es la ip de conexión, que es el servidor de internet que nos da distintas ip
para poder utilizar el servicio de internet. Básicamente, del informe de
derivación del caso confeccionado por Chouza, se menciona a la ip de conexión
como la identificación que posibilita a los dispositivos informáticos,
conectarse a internet.-
Con estos elementos, lo que nos explicaron los testigos aludidos fue que el
sistema CPS, el software policial, lo que hace es detectar cuándo un archivo que
responde a un hash determinado, es transferido o solicitado de la red. Y nos
informaron que las agencias que investigan estos delitos lo que hacen es tener
una base de datos donde están asentados una enorme cantidad de archivos que ya
están identificados como material de abuso sexual infantil o de explotación
sexual infantil, y que con esa base de datos, el software policial se instala en
una red P2P para desde ese lugar poder verificar y captar las coincidencias de
los archivos que son solicitados, de los códigos hash y de esa manera poder
capturar estos tres datos que mencionamos: el hash del archivo, el número GUID
del usuario y la ip de conexión.-
Con estos datos, se verificó a través de la empresa prestataria del
servicio, en este caso Telecom Argentina, cuáles eran, de quién eran esos ip
capturados y se determinó la existencia de seis ip ya que no siempre son iguales
y van cambiando: 181.167.203.250, 181.167.80.169, 181.167.72.15, 181.167.81.32,
181.167.190.111 y 181.167.78.170, todos los cuales fueron asignados a Ricardo
Russo.-
Asimismo, el testigo Chouza explicó también que bajo ese GUID se habían
descargado 270 archivos de video de abuso sexual infantil o explotación sexual
infantil. Nos acercó un anexo que es parte de la prueba documental, en el cual
se estableció concretamente el ip que coincide, el valor hash de esos archivos
de abuso sexual o de explotación sexual infantil y que se hizo una pericia en la
audiencia donde pudimos detectar, viendo algunos de ellos al azar, que todos
respondían a la consigna de abuso o explotación sexual infantil.-
El número de GUID del programa eMule, que en todos termina en FB4 que es lo
que hemos verificado, las fechas de descarga que son las que el Sr. Juez indicó
entre las cuales tiene este hecho por probado y el file name, que el nombre que
tiene el archivo y permite identificar las búsquedas de archivos. Todos ellos,
con file names como marcó en el día de ayer la Sra. Fiscal con nombres más que
claros respecto de qué se trataba cada uno. No hace falta pasar lectura a todos
ellos, es prueba documental que se ha aportado, e indica ese contenido.-
Respecto de quién descargó esos archivos, quien los pidió, el Sr. Juez dice
al imputado que no tiene dudas de que fue él, Ricardo Russo, quien lo hizo, y
ello por los siguientes puntos.-
En primer lugar, le dice al imputado, usted es el usuario de eMule y nos ha
manifestado que uso mucho tiempo el eMule y que lo ha utilizado para descargar
muchas películas y canciones. Nos habló en su declaración de dos mil películas y
quince mil canciones, lo cual da cuenta de que usted usaba el eMule, que tiene
conocimiento de ese programa informático. La cantidad de material encontrado en
su usuario habla no solo de que fue usted, sino que usted sabía lo que
descargaba y el Sr. Juez dice que descarta lo que el imputado ha dicho en el
juicio respecto a que pudo haberse tratado un error porque los nombres de los
archivos son bien claros, y es mucha la cantidad de archivos detectados. No sólo
eso sino que fueron detectados archivos en sus tres computadoras, la computadora
personal que tenía en su domicilio -la notebook Dell negra- la notebook negra y
gris que también es Dell y la computadora que usted tenía en el hospital
Garrahan, como así también fotos que usted tenía en una tarjeta de memoria de
una cámara fotográfica. Destaca que no ha existido una versión contraria que
sostenga que se trataba de otra persona.-
Y con respecto al dolo -aclara que se refiere a la intencionalidad de
cometer esa conducta, la finalidad de cometer esa conducta- se dirige al
imputado y le dice que él dijo en la audiencia también que jamás había observado
esos materiales, jamás había observado pornografía infantil. Y esto, de acuerdo
a los datos objetivos que el Sr. Juez fue recolectando en la audiencia, indica
que ha llegado a la conclusión de que no es cierto, y va a explicar por qué.
Expresa el Sr. Juez que él llega a la conclusión de que el imputado sí sabía que
bajaba archivos de abuso o explotación sexual infantil porque cuando se realizó
el allanamiento en su domicilio, el día 22 de noviembre del 2018, los testigos
que han participado de la diligencia han manifestado que Russo a los preventores
dijo que no le digan nada a su mujer. Esto ha sido afirmado por los testigos
Palavecino y López, personal de Gendarmería que ha declarado, que ha sido
examinado y contraexaminado en esta sala de audiencias, y de hecho no ha sido
interrogado sobre ese punto. Y además, ha sido conteste con ello el testigo de
actuación Cardozo Torres, que también declaró. Los tres dijeron la misma
afirmación con, palabras más, palabras menos, todos expresaron que Russo pidió
que no le digan nada a su mujer. Con relación a si ese dato se puede tener por
acreditado, y si se puede utilizar el juicio, entiende que sí. Esto lo ha
autorizado y avalado la Corte Suprema de Justicia en dos precedentes. El
primero, “Cabral” (Fallos: 315:2505), en el que se sostenía que la policía puede
tomar cualquier dato o información que surja de la causa. ¿Por qué llega a esta
conclusión? Porque sino bastaría con que una persona que está imputada por un
delito declare abiertamente a la policía para que no se puede utilizar el dato.
Entonces por eso le dieron validez bajo una condición: que no se compruebe ni
exista coacción o apremios. Y en este caso no hubo ninguna denuncia de maltrato
respecto del allanamiento llevado a cabo en el domicilio del imputado. Y esta
doctrina, de este fallo del año ´92, del 14 de octubre de 1992, fue mantenida en
el precedente “Minaglia”, del 4 de septiembre del 2007, el cual en su voto
mayoritario habló que es válido ese dato salvo coacción. Por ello, dice, ese
dato lo tomo y ese dato a mí me permite marcar, porque aparece creíble, pues
viene de dos fuentes distintas. No estamos hablando de un dato que solo se
construye con la autoridad de una fuerza policial, y que podría llegar a generar
una duda, sino que un testigo de actuación, que no tiene ningún interés en el
caso, también dio esa misma versión. Pero lo expuesto también se corrobora con
otros datos. Aquí declaró también como testigo Fernando Dedovich, y dijo las
palabras claves que habían sido utilizadas con mayor frecuencia y se mencionó la
palabra “kidcam”, haciendo referencia a cámara y haciendo referencia a un menor,
a un niño, una niña. Ello, también le permite al Sr. Juez demostrar que no se
trató de una situación en la que Russo no sabía lo que descargaba. Y el hecho de
que cuando allanan su domicilio, en vez de darse una situación de sorpresa
frente al procedimiento, que sería la situación esperable en caso de que
-dirigiéndose al imputado- usted no supiese que había descargado esos archivos,
la respuesta fue de tratar de cubrir esa situación. Luego también está la
cantidad de búsquedas realizadas por usted. Aquí el testigo Fernández Noguera ha
hablado de coincidencias de búsquedas de diecisiete mil setenta y ocho veces.
Esto no quiere decir que son diecisiete mil búsquedas sino que, cuando buscaba
determinada cuestión aparece en esa enorme cantidad de veces. No es que aparece
un archivo aislado. Lo mismo bajo otro número, Dedovich llegó a la conclusión de
que se trataban de catorce mil coincidencias de búsquedas. Ese número le permite
al Sr. Juez arribar a la conclusión de que efectivamente Russo sabía lo que
descargaba.-
Otro punto son los nombres de los archivos a los que antes ya aludió. Basta
con leer sólo los tres primeros. Uno al leer ese título no puede sostener que no
sabía lo que descargaba. Primero, “Candygirls 10-girl with small tits”, el
siguiente “black girl raped by white man” y el siguiente “Pedoland”, haciendo
referencia a un contenido de pedofilia. De tal modo que el Sr. Juez, por lo
dicho, llega a la conclusión que Russo sí sabía. Y por otro lado, también le
permite llegar a esa conclusión la imputación de los hechos nueve y diez de la
requisitoria de elevación a juicio de la Fiscalía y la Querella, tema sobre el
que después se centrará y que tiene que ver con la presencia de fotos sacadas
con su celular y con la cámara de fotos en el verano que va del 2017 al 2018 en
una enorme cantidad de veces, en las que se observa que hacía foco en las partes
íntimas de menores de edad. Estas circunstancias lo conmueven al Sr. Juez para
llegar a la conclusión de que efectivamente usted -dirigiéndose al imputado
Russo- tenía intención de descargar esos archivos.-
Asimismo, también llega a la conclusión de que Russo sí sabía que al
descargar esos archivos los estaba ofreciendo a terceras personas, de manera
indeterminada. Antes de analizar en la prueba de esta afirmación, dice que
quiere aclarar que ha analizado no sólo las afirmaciones que han hecho los
testigos, sino lo que en un texto que tiene que ver con la credibilidad de la
prueba, “Análisis de la prueba”, de Schum, Twining y Anderson, autores que
señalan que no sólo hace falta la afirmación sino también la credibilidad de la
prueba. Cuál es la fuente. Y en este caso se trata de muchos testigos que tienen
que ver con conocimiento experto en la materia. Cada uno de ellos ha sido
acreditado, la prueba ha sido presentada y también se ha dado a las partes la
posibilidad de controvertir cualquier punto que quisiesen. Reseña en este punto
los antecedentes del testigo Chouza: ha acreditado trabajar en el CIJ desde hace
once años, licenciado en criminalística, capacitado en informática forense con
estudios hechos en el FBI y Homeland Security, en Chile, Paraguay y Brasil. El
testigo Montefusco, otro de los peritos a los que va a hacer referencia en
toda esta primera parte de la sentencia, licenciado en criminalística,
especialista en informática forense, con diplomatura en cibercrimen y delitos
informáticos. Fernández Noguera, perito informático del CIJ desde hace más de
tres años, que ha trabajado y ha tenido capacitaciones sobre informática
forense, cursos de investigación técnica y forense en el Instituto Superior de
Seguridad Pública.-
Perciavalle, otros de los peritos, perito informático del CIJ en el área
del cibercrimen, en el laboratorio de informática forense, técnico en pc y
redes. De modo tal que están también acreditados la experticia y el conocimiento
sobre los que arriban a estas conclusiones. Continuando el relato, reitera que
concluye que Russo sí sabía al descargar un archivo que lo estaba ofreciendo de
manera indeterminada a terceras personas. Wolhendler, que fue perito de la
Defensa, mencionó algunos puntos que al Sr. Juez le parecieron sumamente
relevantes para la construcción de la decisión. En primer lugar, que él recordó
que en la configuración de su computadora -aclara que estamos hablando de la
notebook Dell, número de serie 8DNZ6F2- se encontraba el programa eMule
instalado, al igual que en la otra computadora, la otra notebook que tenía
instalada en su casa bajo la configuración por defecto, y al ser interrogado
sobre lo que significa configuración por defecto explicó que es la configuración
tradicional, la configuración con la que viene el sistema, y que de alguna
manera se realizó una pericia en la audiencia donde se exhibió que cuando uno
está descargando un archivo se observa la pantalla y cuando uno está
transfiriendo a otro un archivo también se observa en la pantalla. Nos
explicaron, dice el Sr. Juez, que uno puede cambiar la configuración si quiere,
pero que la configuración inicial nos permite observar estos puntos. Nos habló
de que los archivos no se bajan manualmente sino que requieren una búsqueda por
palabras, que son los puntos que acaba de mencionar y las búsquedas que tenían
que ver, estas diecisiete mil o catorce mil búsquedas a las que acaba de hacer
referencia, y que sí automáticamente bajan a una carpeta, eso está bajo los
términos y condiciones del programa, cuando uno los acepta, automáticamente
bajan a una carpeta que se denomina “Incoming” y que es desde esa carpeta donde
se van a transferir cuando otro usuario lo requiera. En esto fueron muy claros
Fernández Noguera y Chouza, y también Montefusco.-
Aquí, dice que no comparte la postura la Defensa respecto a que Montefusco
no fue claro, no sabía del programa. Lo único que él no recordaba es el nombre
concreto de la carpeta “Incoming”, pero si entendía cómo funcionaba
perfectamente, y al Sr. Juez le resultó muy clara la declaración de él. De hecho
Montefusco dijo una frase que es también por defecto cuando descarga uno está
compartiendo y el usuario lo sabe porque son invisibles ambas descargas en la
pantalla. Y, siempre dirigiéndose al Dr. Russo, el Sr. Juez dice que de hecho
también llega a la conclusión de que él sabía que cuando descargaba archivos
quedaban ofrecidos automáticamente a terceras personas porque él, como mencionó
antes, era conocedor del programa, lo usaba mucho y aquí ha expresado que no
solo que bajó esa cantidad de música y películas sino que estipuló también
determinadas condiciones de uso: fue colocando que no quería un chat, que no
quería determinadas cuestiones, razón por la cual concluye que sí manejaba ese
programa.-
Respecto a qué adecuación típica corresponde sobre esta conducta dice que
discrepa, aunque la discrepancia es menor, con la Fiscalía y con la Querella
respecto de la distribución. Considera que la conducta que realizó en este caso,
sobre este hecho es precisamente facilitar. Facilitar significa, de acuerdo con
un texto de Rubén Fígari publicado en elDial el 20 de noviembre de 2018,
facilitar es proporcionar medios o ayuda para que un particular o pluralidad de
personas determinadas o indeterminadas pueda acceder a dicho material. Por el
contrario, distribuir requiere una entrega concreta y una entrega de que yo lo
distribuí -dice el Sr. Juez- a quién, a quiénes, qué archivos, cuándo. Sin
embargo, destaca que entiende que la gravedad de la conducta es exactamente
igual. Cuando uno utiliza este tipo de programas, sabe que al descargar tiene
que ofrecer los archivos porque sino el programa no funciona, no permite seguir
descargando, y deja esos archivos facilitándoselos a terceros, concretamente los
270 archivos, en este caso de imágenes y vídeos de abuso o explotación sexual
infantil, lo que está haciendo es esperando que un tercero decida tomar ese
archivo. Con esto lo que quiere decir es que toda conducta de facilitar bajo el
sistema de eMule y bajo el sistema de redes, implica necesariamente una
tentativa acabada de distribuir. O sea para no distribuir lo que tengo que hacer
es antes de que alguien lo tome, sacarlo del lugar. El desistimiento de
distribuir requiere una acción concreta del sujeto, pero en cuanto a la
intencionalidad del autor en este caso la intencionalidad suya -dice mirándolo
al imputado- es exactamente igual porque ya que pase a otro verbo típico no
modifica su conducta. Claro que es altamente probable. Si me preguntaran
subjetivamente, dice el Sr. Juez, yo creo que seguramente algún archivo se
trasladó a otro usuario, pero no se trata de una decisión subjetiva del Sr.
Juez. Se trata de valoración objetiva de la prueba. Si piensa la cantidad de
archivos que existen y piensa el tiempo que estuvo, estuvieron esos archivos, de
febrero a agosto, estamos hablando de más de seis meses que estuvieron a
disposición, posiblemente partes, al menos, o varios de los archivos, sí se
hayan distribuido, pero yo no lo tengo acreditado. En este sentido, hubo
versiones opuestas de los peritos, que creo que tienen mucho que ver con lo que
es la terminología en el mundo informático y la terminología jurídica, en el
mundo de las leyes, que no siempre están de la mano. Se han citado fallos de
España diciendo que eso era suficiente para distribuir pero la verdad es que
dice el Sr. Juez que desconoce cómo es la norma en España, si tiene un problema
de verbos típicos, si tiene todas las acciones o no. Sí sabe que le parece muy
adecuada la norma, al menos en este punto que voy a mencionar, del Código Penal,
que es si es una conducta bajo el sistema legislativo, que pretende realizar
política criminal y castigar y sancionar conductas que tienen que ver con lo que
es el tráfico de archivos de abuso o explotación sexual infantil, que se
condensen en un mismo tipo penal distintas acciones, algunas más leves y otras
más graves. Y que lo que cambie finalmente es que sobre el mismo soporte
fáctico, sobre los mismos hechos, a uno le podrá parecer que encuadra en una
conducta o en otra. Vuelve a la afirmación de que no fue claro este punto en la
prueba. Montefusco mencionó “los archivos que están ahí”, refiriéndose a la
carpeta de ‘Incoming´, “se han compartido sin ningún tipo de dudas”, pero no fue
interrogado ni el Sr. Juez sabe cuál es ni cuándo ni por qué llegó a esa
conclusión. Dedovich dijo lo mismo: los peritos lo afirmaron. No tiene el Sr.
Juez ningún punto respecto de cómo llegan a esa conclusión. Que le parezcan
creíbles sus credenciales como peritos no quiere decir que cualquier afirmación
no requiera una prueba distinta y de hecho, al ser contraexaminado, Noguera
mencionó que para saber a quién se habían distribuido se requeriría otra
pericia, que tampoco el Sr. Juez sabe si es posible o no. La verdad, dice, es un
mundo que yo desconozco. Pero lo que sí dice que sabe, es que para hablar de
determinación tiene que saber a quién fue enviado, cuántos archivos, cuando, en
qué momento, fueron completos, fueron partes y esos puntos no están mencionados.
Sin embargo, entiende como dijo antes, que igualmente es una distinción menor
porque la conducta de ofrecer un archivo lleva implícito, llevaba ínsita
directamente esta conducta que es una tentativa de distribuir y que no depende
del sujeto activo, de quien lo dejó ahí para que esto se consume sino que
depende de un tercero. De modo tal que el reproche sobre esa conducta le parece
particularmente de igual significado. Y le parece igual significado porque el
bien jurídico tutelado aquí, en todo este capítulo del código, es la integridad
sexual. Y la integridad sexual está tutelada de distintas maneras en lo que
tiene que ver con el artículo 128. Está titulado desde la idea de intimidad: el
derecho de todo menor a tener y preservar su intimidad. Que no pasen imágenes
constantemente de abusos y de explotación, que el abuso y la explotación sería
otro delito, eventualmente prostitución, corrupción, otro delito, pero que no
circulen por distintos medios de internet, que no sea un material de circulación
y le parece que ese es un punto. Por esta razón concluye que este hecho está
acreditado con esta salvedad, manteniendo como lo habían presentado la Fiscalía
y la Querella al inicio del juicio en la requisitoria de elevación a
juicio.-
También va a tener por acreditado parcialmente el hecho 2, básicamente por
las mismas condiciones, aclarando algunos elementos más. En el hecho dos, fue
mencionado en la requisitoria de elevación a juicio de la Fiscalía y de la
Querella que entre el 26 de septiembre de 2018, y esto lo tiene por acreditado,
y el 12 de noviembre de 2018, usted -le dice el Sr. Juez al imputado- Ricardo
Russo, tuvo en su poder y mediante la plataforma eMule ofreció -no distribuyó,
ofreció- 66 archivos de vídeo de abusos o explotación sexual infantil en la que
se observan a niñas menores de edad en actividades sexuales explícitas o bien
exhibiendo sus partes genitales con clara connotación sexual. Estos archivos
fueron hallados y fueron ofrecidos a través del programa eMule y a través de su
computadora notebook marca Dell, número de serie 8DNZ6F2 que estaba ubicada en
Ernesto Bavio 3119. El Sr. Juez señala que ya ha hablado del inicio legal de las
actuaciones. Destaca que a través del accionar de Chouza se detectó el domicilio
del imputado. A través del número de ip se comprobó que efectivamente era el
número de ip que correspondía y seguía siendo su domicilio, y luego de esas
tareas de verificar que esto fuera así para no hacer un allanamiento en un
domicilio que fuera incorrecto y pudiera afectar la intimidad a terceros, una
vez que se verificó ese punto, se ingresó a su domicilio y se procedió al
secuestro de material relevante. Concretamente, notebook 1 voy a llamar, que es
la notebook que acaba de mencionar, notebook 2 es la notebook negra y gris
también marca Dell, cámara de fotos, tarjeta de memoria de la cámara de
fotos.-
Este procedimiento fue válido. Dice que él debe verificar la validez de ese
procedimiento. Palavecino y López le parecieron claros respecto del
procedimiento, cómo se realizó. Detectaron que en ambas computadoras que estaban
en casa de Russo él tenía instalado el programa eMule, labraron las actas
respectivas. De las actas tampoco ha habido ningún tipo de discusión o duda y
todo esto fue avalado por el testimonio de Cardozo Torres. Los testigos nos
hablaron del protocolo de actuación, que se respetó, que tenía que ver con tapar
los puertos, tenía que ver con poner una faja de secuestro en los materiales y
una bolsa plástica. En este caso intervino personal de Gendarmería. Y de hecho,
cuando los elementos fueron peritados, vimos aquí mismo en la sala de audiencias
que seguían manteniendo la cadena de custodia y se abrían aquí mismo todos los
archivos, lo cual da cuenta de que ese procedimiento, frente a cada pericia, fue
respetado. Hay una discrepancia que voy a trabajarla. Usted, Russo -dice el Sr.
Juez dirigiéndose al imputado- mencionó que le ordenaron en este procedimiento
que brindara la clave de la computadora. Al verificar con el resto de la
información constata que el testigo de actuación no dijo que esto fue así. Lo
que mencionó fue: “creo que le dijeron que iban a necesitar las claves, y se las
dio”. No habló de que se le ordenara que diera las claves. Y los testigos
Palavecino y López hablaron de una entrega voluntaria. El Sr. Juez dice que a él
le llamó la atención la palabra “creo”, que utilizó Cardozo Torres y que tiene
que ver con no tener una certeza absoluta de cómo fue ese procedimiento, razón
por la cual tiene todas versiones distintas en esto, pero también tiene que
comprobar un punto. Y es que sobre este procedimiento no había sólo tres
personas. Eran siete testigos y ambas partes desistieron de los testigos de
Gendarmería María Soledad Verón, Juan Celmer, José Avendaño y la restante
testigo de actuación Jennifer Arjona González. Por ello, entiende que las partes
se dieron por satisfechas, y así lo dijeron y ha quedado registrado en la
audiencia, con la información que presentaron. Pero más allá de eso y que le va
a dar validez a este procedimiento, es que conforme han declarado los peritos,
esa clave no se utilizó para nada. No era una clave que llevó a algún lado,
porque lo que se hacía con los distintos dispositivos era la extracción de los
discos respectivos. Dice que nos hablaron los peritos que realizaron la pericia
sobre esta computadora. Respecto a las fotos, nos habló Andrea Barrios,
Maximiliano Báez y el testigo de actuación Walter Espíndola, quienes hablaron de
los mismos puntos de cadena de custodia.-
Y sobre la pericia de la computadora notebook marca Dell, Montefusco
explicó en dónde estaban alojados esos 66 archivos. Habló, de hecho, de 67
archivos. Y habló que la ruta de acceso donde se encontraban concretamente esos
archivos era la siguiente: “C:\ricru”, que es justamente la sigla del nombre del
imputado, Ricardo Russo, y continúa describiendo la ruta de acceso:
“\desktop\newfolder”, donde estaban ubicados estos archivos. Esto se detectó con
un software que se denomina “Encase” y que detectó 67 archivos de vídeo de abuso
sexual infantil o explotación sexual infantil. Estos archivos fueron observados
en la sala de audiencias y hemos comprobado, dice el Sr. Juez, que efectivamente
se trataba de archivos de este tenor. Archivos realmente de mucha violencia
sexual, por las imágenes, por la edad de las víctimas, algunos casos muy
menores, hasta bebés. Cómo llegó el perito a esta conclusión. Explicó que
utilizó los registros que tiene el eMule. Concretamente habló del
“downloads.txt”, donde están los archivos temporales que se van descargando y
también habló de “known.met”, que es donde se encuentran las últimas
descargas.-
El Sr. Juez recalca que ya dijo que se comprobó el material de que se
trataba y también se comprobó tanto en este caso como en el otro, y lo que dice
ahora tiene que ver con los dos hechos, es que las víctimas de estos abusos
sexuales o explotación sexual infantil eran víctimas menores de 13 años. Sobre
ese punto se explayó la testigo Diletto, que habló de un método de observación y
fijó pautas. Fue explicando algunas cosas que eran básicamente obvias porque
cualquier persona se da cuenta que eran menores de edad, pero explicó también
que su método reposaba en las siguientes condiciones: proporción y medidas
antropométricas, las manos y sus características, la proporción corporal, la
dentadura, el tamaño de sus dientes, la ausencia de vello púbico y axilar, la
distribución del tejido adiposo, la falta de desarrollo de las mamas, la vulva
inmadura y sin desarrollo de los labios mayores. Todos estos elementos, a medida
que íbamos observando los distintos vídeos que habían sido secuestrados, más el
sentido común que digo que la mayoría de las veces no hacía falta ningún tipo de
información porque realmente las imágenes eran grotescas, eran aberrantes,
realmente eran imágenes de mucha violencia, se determinó que tanto los 270
archivos, como los 66 archivos que está haciendo referencia ahora, eran archivos
de alto contenido de abuso sexual infantil, de explotación infantil y de menores
de 13 años, que es un agravante para la ley penal.-
Dice que no va a tomar en cuenta, y en esto sí comparte lo que dijo Russo,
no tomará en cuenta las apreciaciones que hizo el testigo de Rosa respecto a
conductas que usted -dirigiéndose al imputado- puede o no realizar a futuro,
porque como usted bien dijo, él no lo entrevistó. Y no se puede sacar una
conclusión si usted no fue entrevistado, razón por la cual ese tipo
apreciaciones y que aparte no vienen al caso, no las tomará en cuenta. Pero con
respecto a la adecuación típica entiende que si no está determinado hacia dónde
fueron los archivos, se está, precisamente, ante la acción típica de facilitar,
consumada, en concurso con tentativa acabada de distribuir. Entiendo que tiene
el mismo tipo de gravedad, tiene la misma intencionalidad. La gravedad una
conducta se mide mucho con el dolo, con la intención. Y la intención en uno u
otro caso es exactamente igual.-
Pasa luego al siguiente hecho, el número 3 en la acusación de la fiscalía y
de la querella. Dice que lo tiene por acreditado, aunque con distinta cantidad
de archivos, el hecho de la tenencia que va a describir ahora, de material de
abuso o explotación sexual infantil con fines de inequívocas de distribución.
Concretamente, tiene por acreditado que el día 22 de noviembre de 2018, esto es
el día que se hizo el allanamiento en su domicilio le dice al imputado,
mirándolo- usted Ricardo Russo tenía en su poder con fines inequívocos de
distribución, en la computadora marca Dell, número de serie 8DNZ6F2, dentro de
la sesión denominada “ricru” no 203 archivos como han acusado Fiscalía y
Querella, sino 117 archivos de imagen y 66 archivos de video. Y en la
computadora notebook Dell, de color gris y negra, número de serie 5B9BLT1,
dentro de la sesión “Ricardo”, no los 761 archivos que han mencionado las
acusaciones, sino 378 archivos de imagen y 2 de video, con fines inequívocos de
distribución.-
Dice que no va a hablar nuevamente sobre la legalidad del procedimiento y
de la cadena de custodia que se ha realizado. Lo que sí ha observado, es lo
siguiente: hay una discrepancia entre los peritos respecto a la cantidad de
archivos que han podido observar y al Sr. Juez no le ha quedado claro si esos
archivos se encontraban en ese momento presentes o eran restos de archivos que
han sido excluidos. Montefusco trabajó con el programa “Encase” y declaró en
juicio que había en la computadora número 1, 67 videos y muchas imágenes. Pero
no las precisó, y cuando uno observa la pericia, Montefusco habla de 16
imágenes. Si se corrobora este dato con la pericia realizada por Fernández
Noguera, se ve que ha utilizado otros programas informáticos para detectar esa
información. Utilizó concretamente el programa “Axiom” y el programa “Griffeye”.
El Sr. Juez desconoce cuál la diferencia de estos programas y qué es lo que han
detectado, pero lo cierto es que Fernández Noguera en juicio no dio precisiones
del número. Sin embargo, en su pericia figura que eran visibles para el usuario
117 imágenes, y habla de muchos archivos recuperados. Esta circunstancia lo
conmueve a llegar a la conclusión de que al menos sí tenía 117 imágenes. Es
posible que haya tenido más imágenes, pero el Sr. Juez dice que él no tiene la
certeza de que en ese momento estaban presentes, razón por la cual tiene por
probado ese número, que son 117 imágenes. Con respecto a la computadora número
2, la negra y gris, le pasa algo similar. Montefusco bajo el programa “Encase”,
en juicio ha declarado la existencia de más de 300 imágenes y en su pericia ha
mencionado concretamente 378 imágenes de abuso sexual infantil y de explotación
sexual infantil. Por el contrario, acá la diferencia es muy poco significativa
con Fernández Noguera, quien habla de 332 imágenes, casi la misma cantidad. Es
cierto que al observar las imágenes que acercó la acusación y que se han
utilizado en la prueba sí se han presentado 761 archivos, que son los que ha
mencionado el testigo Dedovich en la audiencia. Pero al Sr. Juez no le ha
quedado claro cómo es que estaban esos archivos y si son archivos que han sido
recuperados o no, de modo tal que al no tener la certeza de esa cantidad es que
ha llegado a la conclusión de que al menos tenía en la computadora mencionada en
primer lugar, 117 archivos de imagen y 66 de vídeo y en la computadora número 2,
378 archivos de imagen y 2 de video. El contenido de los archivos fue constatado
en la audiencia. Se ha constatado también a través de las pericias, que ambas
computadoras tenían el programa eMule. Considerando que ambas computadoras
tenían el programa eMule, que ya había habido búsqueda de archivos y que el
programa eMule requiere necesariamente ofrecer y descargar, no le quedan dudas
de que los fines de la tenencia de ese material eran inequívocamente de
distribución. Con respecto a la edad de las víctimas, dice que las han
observado, no hace falta ahondar en detalles. Las imágenes son realmente muy
fuertes y demuestran que son menores de edad, muy menores a 13 años.-
Con respecto al dolo y la autoría se remite a lo que ya ha mencionado.
Estaban en su carpeta -le dice al imputado-, usted había usado el programa y
sabía de las descargas que se utilizaban.-
Respecto de si se puede punir o no la tenencia, es otro argumento que ha
mencionado la Defensa y ha hablado también de interpretación de la ley penal más
benigna. Con relación a esto, dice que no comparte la postura del Dr. Izquierdo,
básicamente porque en el delito de tenencia del material, se trata de un delito
permanente, que permanentemente se va cometiendo, razón por la cual si cuando
eventualmente lo tuvo alguna conducta era atípica, cuando ahora la tiene, al ser
un delito que se continúa cometiendo, entonces ingresa dentro de la nueva
sanción. Distinto sería que se deje de cometer y luego de dejarse de cometer,
cuando es juzgado lo quieren juzgar con la ley más grave. Pero aquí lo que se ha
verificado es que de acuerdo a las fechas de la pericia, ya se encontraba
vigente la nueva ley, que es de abril de 2018.-
Y la Defensa también planteó como una cuestión de dudosa legitimidad
constitucional la cuestión de la tenencia, y no comparte tampoco este punto. El
Sr. Juez sostiene que hay compromisos internacionales del estado argentino
respecto de los menores, del cuidado, y frente a bienes indisponibles como es la
integridad sexual de un menor, le parece correcto que existan distintos filtros
de punibilidad. Lo que se llama la doble frontera de punibilidad, que para otros
textos lo trabajaba Patricia Ziffer, respecto de la protección de otros bienes,
pero que viene a la cuestión de que cuando el bien jurídico es un bien
indisponible, es correcto que el Estado trace distintas barreras de política
criminal para su persecución.-
Pasa ahora al hecho número 4 conforme las requisitorias de juicio y va a
tenerlo por acreditado también, bajo alguna observación. Dice, hablándole al
imputado, que tiene por acreditado que usted, Ricardo Russo, el día 28 de mayo
de 2019, en la computadora de escritorio perteneciente al Hospital Garrahan,
marca Dell, modelo Optilex 330, tuvo en su poder 100 archivos de imagen en los
que se observan a una niña menor de 13 años, en actividad sexual explícita o
exhibiendo sus genitales con clara connotación sexual. Este es el hecho
presentado por la Fiscalía y la Querella. La única diferencia que el Sr. Juez
plantea es que en este caso no tiene acreditado el fin inequívoco de
distribución.-Con relación a la legalidad del procedimiento, dice que estamos
hablando de otro hecho. Se pregunta cómo se llegó hasta allí y dice que el 28 de
mayo, en el momento que a Russo lo detienen, intervino el policía Rodríguez
junto con el testigo de actuación Huergo, nos han marcado los detalles de la
detención. Refiere que no ha observado ningún tipo de anomalía y los testigos
han dicho aquí que desde ese momento hasta el allanamiento en que se secuestra
el cpu mencionado, que transcurren sólo 72 horas, la oficina del imputado quedó
clausurada. En esto ha sido muy clara la Dra. Ciruzzi, explicando que había sido
clausurada esa oficina. Pero no sólo los dichos de Ciruzzi, sino que ellos
también se ven verificados con el procedimiento de allanamiento, que cuando
ingresan han exhibido las fotos de que estaba la puerta fajada, estaba
clausurada. Y que se les ha acercado a los preventores desde la seguridad del
nosocomio las llaves para poder ingresar. De modo tal que su oficina -le dice el
Sr. Juez a Russo- quedó cerrada desde aquel entonces. Sobre el secuestro de su
computadora y ese procedimiento declararon los testigos Passarelli y Cibils.
Hablaron del protocolo, del grado del cuidado y contrario al punto que menciona
la Defensa, que sobre este testigo (Passarelli) había pedido extracción de
testimonios, no va a hacer lugar. Entiendo que los testigos, al contrario,
fueron bastante cuidadosos en cada detalle que vieron y hasta que no comprobaron
y se abrió la cadena de custodia con la bolsa y no observaron la computadora, no
afirmaron que se trataba de la misma. Recién cuando vieron qué computadora era y
manifestaron cómo era la base de esa computadora, la pudieron identificar. Dice
que no encuentra ningún punto en el que hayan faltado la verdad ni mucho menos.
Obviamente, a la Defensa le queda, si considera que se ha cometido un delito,
poder hacer la denuncia respectiva pero el Sr. Juez no ve ese delito. La oficina
donde se secuestró la computadora y donde se hallaron los archivos,
efectivamente era de usted, le dice el Sr. Juez al imputado. Esto lo ha
mencionado Ciruzzi y lo ha mencionado Katsicas y lo ha señalado también Beatriz
Villa sin mencionar su nombre, pero indicando que una oficina en el servicio de
Reumatología e Inmunología era para el Jefe de Servicio. Como tal, tiene
acreditado que efectivamente esa era su oficina, le habla el Sr. Juez al Dr.
Russo.-
Y de la pericia se detectó lo siguiente: en primer lugar, la presencia de
100 archivos de abuso o explotación sexual infantil, y se detectaron como dijo
en este caso el perito Perciavalle, vestigios del programa Ares. Perciavalle
también fue acreditado como perito informático del CIJ, técnico en pc y redes y
trabajador del área de cibercrimen, en el laboratorio de informática forense.
Dice el Sr. Juez que le parece relevante detectar esto y marcarlo porque no se
está hablando de un solo perito que intervino en todos los procedimientos sino
que estamos hablando de distintos peritos que fueron llegando a las mismas
conclusiones en distintos procedimientos. Perciavalle explicó que como los otros
peritos que respondían al CIJ, trabaja con los programas “Axiom” y “Griffeye”, y
que recuperó cinco archivos. Pero además, observó 100 archivos en una carpeta,
una carpeta de música, que estaba bajo el nombre “Tom Petty and the
Heartbreakers”, allí mismo estaban incluidas esas 100 imágenes. Que esa
computadora era utilizada por usted, le dice el Sr. Juez al imputado, quedó
acreditado a través de los distintos testigos que han mencionado que usted tenía
acceso a la computadora, con nombre de usuario y contraseña. Y las fotos también
se han observado aquí y tienen que ver con una menor de edad y tiene que ver con
imágenes de material de explotación sexual infantil. Pero por qué entonces no
puede tener por acreditado ese fin inequívoco de distribución, se pregunta el
Sr. Juez. Por dos circunstancias. En primer lugar están los vestigios del
programa Ares, pero no está la fecha de ese programa. No conoce ni la fecha de
los archivos, ni la fecha de los programas, ni cuándo ingresó. Pero aparte, los
testigos han declarado que el servicio de internet en el Hospital Garrahan tenía
muchas limitaciones. Hablaron de intranet con limitaciones las testigos Paladino
y Dello Russo y de hecho Dello Russo mencionó que pagan un servicio adicional
por “Fibertel” para poder tener un buen sistema de internet, y que ese sistema
no lo pueden incluir en la computadora del hospital. Y también Fernández habló
de programas bloqueados. De modo tal que no puede tener por probado un fin
inequívoco de distribución, si no puede tener por acreditado que efectivamente
ese sistema, ese programa, podría funcionar allí. Pero sí el hecho lo tiene por
acreditado, de que usted -le habla al imputado- en esa fecha indicada, esto es
el 28 de mayo, tenía 100 archivos de abuso sexual infantil o explotación sexual
infantil.-
En síntesis, dice el Sr. Juez hablándole al imputado, para hacerlo más
gráfico más allá del tratamiento que dio a cada uno de los hechos, usted tuvo
entre el 9 febrero y el 21 de agosto de 2018, 270 vídeos de abuso y explotación
sexual infantil y los puso a disposición de terceros facilitándolos a través de
la red eMule. Usted también, entre el 26 de septiembre y el 12 de noviembre de
2018, fechas que ha corroborado con los metadatos de los archivos, también puso
a disposición facilitándolos a terceros, 66 vídeos de abuso sexual infantil.
Esto da el total de 336, con la salvedad respecto de la acusación que le hizo la
Fiscalía y la Querella, que en opinión del Sr. Juez se trata de una observación
que es facilitar en concurso ideal con una tentativa acabada de distribución
porque no tiene acreditado ese punto, pero que no cambia la gravedad de la
conducta. Además, tuvo con fines de distribución en su domicilio a la fecha del
allanamiento, 22 de noviembre de 2018, en una computadora 117 imágenes y 66
vídeos y en la otra computadora, 378 imágenes y dos vídeos. Y también tuvo,
tenencia simple, de material de explotación o abuso sexual infantil el 28 de
mayo de 2019, 100 imágenes de ese tenor. Eso da un total de 999 archivos de
contenido de abuso o explotación sexual infantil.-
Con respecto a esto, dice que debe mencionar que como ya ha dicho, son
muchas las víctimas de estos hechos, Aunque en este caso usted -le dice a Russo-
no haya sido el que cometió la conducta directa, es un daño indirecto a la
intimidad y es un daño concreto al bien jurídico tutelado que es la integridad
sexual. El bien jurídico tiene que ver con el normal desarrollo de la integridad
sexual y es el derecho a la intimidad de los menores de no quedar expuestos a la
mirada de terceros y que de esa manera se perturbe su crecimiento. Todos los
autores son coincidentes: Gustavo Aboso, Figari, ya citado, son coincidentes en
que la protección también tiene que ver con este punto y agrega el Sr. Juez, con
el derecho a la intimidad del menor.-
Cómo se califican estos hechos, se pregunta el Sr. Juez. ¿Son realmente 999
hechos? ¿Habría una posibilidad de realizarlo así? Responde que cree que la
mirada es que no, que no se puede caer en un simplismo de determinar 999 hechos
solamente por pequeñas unidades fisiológicas. Dice que entiende que conforme
doctrina tradicional de dogmática penal, citando a Bacigalupo, en su obra
Derecho penal, parte general, sostiene que en este caso será una suerte delito
continuo. Usted, le dice al imputado, continuamente hizo una conducta que se
realiza en el tiempo al momento de ofrecer, con una pequeña interrupción, de
febrero a agosto, y luego de septiembre a noviembre, como un delito continuado.
Esto es, objetivamente, los hechos que les fueron imputados, los hechos que
usted cometió, los da por acreditados. Para que sea un delito continuado, los
hechos deben haber realizado el mismo tipo penal y haber lesionado el mismo bien
jurídico y eso se da en este caso. Tiene que haber una cercanía temporal y
espacial entre los hechos y eso también se da. Tiene que haber una similitud
exterior del hecho y también lo tiene comprobado, pero también en el plano
subjetivo se requiere una suerte de intencionalidad general o un dolo general,
esto es, cada uno de esos actos individuales se comprenden con una realización
del todo, y eso también lo tiene acreditado. De modo tal que existe un delito
continuado de facilitar a terceros material de abuso sexual infantil en
tentativa acabada con la distribución de ese contenido, en concurso ideal con el
resto de las conductas. Dice que no puede imputarle a Russo como si fuesen
hechos aislados, la imputación es bien concreta. Usted tuvo material y siempre
ese material tenía que ver con afectar bienes jurídicos de terceros,
concretamente los menores que son observados allí. En algunos casos, sólo
teniéndolos. En otros casos, como explicó, teniéndolos con fines de distribución
y en otros casos facilitándoselos a terceros. Eso hace que toda esa conducta,
esos cuatro hechos encuadren en una única conducta, pero que tiene que ser
valorada con mayor gravedad por la cantidad de hechos que luego referiré en la
pena. La cantidad de hechos, la reiteración, el tiempo durante el cual ocurrió y
la calidad de esas imágenes.-
Con respecto a los siguientes hechos, señala que los va a tener por
acreditados. Concretamente son los hechos que la Fiscalía y la Querella ya han
individualizado bajo los números 5, 6, 7 y 8. Dirigiéndose al imputado, le dice
tengo por acreditado que usted, Russo, el 24 de noviembre del 2015, a las 11:52
horas, en el interior del Hospital de Pediatría Garrahan, sito en la
intersección de la calle Combate de los Pozos y Av. Brasil de esta ciudad,
produjo con su celular marca Apple, modelo Iphone 6s, un total de 9 fotos a dos
niñas menores de edad, de entre 6 y 10 años aproximadamente, que va a
identificar en esta audiencia con la letra “A”, dejándose constancia por
Secretaria del nombre de la menor involucrada. Esas imágenes se encontraban
alojadas en su computadora, le dice a Russo, notebook marca Dell que tenía en su
domicilio, la que se ha identificado con el número de serie 8DNZ6F2, bajo la
sesión asociada a su nombre, “ricru”, y que fue secuestrada en el allanamiento
allí practicado. Asimismo, le dice a Russo, también voy a tener por acreditado
el siguiente hecho, que es el 31 de julio del 2017, a las 20:15 horas, en
interior del consultorio médico denominado “Organización Médica de
Investigación”, sito en Uruguay 725, utilizando nuevamente el mismo celular,
extrajo dos fotos a una niña menor de edad, enfocando en sus partes genitales.
También estas imágenes fueron halladas en el mismo lugar, en su domicilio. El
tercer hecho de producción que tengo por acreditado, le dice el Sr. Juez al
imputado, es el ocurrido el 30 de agosto del 2017 a las 11:17 horas, nuevamente
el consultorio del Hospital Garrahan, oportunidad en la que extrajo dos
fotografías, dos fotografías a una menor de edad, también enfocando nuevamente
de la misma manera sus genitales, sus partes genitales. El cuarto hecho, el 30
de octubre del 2018 a las 9:36 horas, en el Hospital Garrahan, nuevamente,
oportunidad en la que extrajo fotografías en sus partes genitales a una niña
menor de edad.-
Por qué tiene por acreditados estos hechos, dice el Sr. Juez que lo va a
explicar. En primer lugar, dice, ya ha hablado del procedimiento legítimo, del
allanamiento de su domicilio -le dice a Russo-. Ya he mencionado, continúa, la
cadena de custodia que se ha respetado sobre sus efectos y las pericias
realizadas por Montefusco y Fernández Noguera. De esas pericias, se detectaron
estas fotos que estoy haciendo referencia, sigue el Sr. Juez, que con el
testimonio de Dedovich lo que se pudo comprobar es la existencia de los
metadatos. Esos metadatos permitieron identificar que esas fotos habían sido
sacadas a través de un Iphone 6s, las fechas que acaba de enumerar, los lugares
que recién mencionó, en donde habían sido sacadas estas fotos. En todos los
casos, se trata de menores de 13 años. Esto fue expresado de manera clara del
testimonio de Diletto, con las apreciaciones que realizó, y dice que debe
remarcar ya inicialmente que va a hablar de dos bloques de imágenes, por un lado
de las hermanas y por otro lado las tres fotos que llama la atención, así lo han
dicho los testigos, que el formato de la foto es exactamente igual: es una menor
acostada donde con una mano, en alguna de las fotos se ve claramente una mano
masculina, extrae la ropa interior, tira mejor dicho la ropa interior hacia
abajo.-
La primera pregunta es si las fotos encuadran o no en la norma. Para que
encuadren en la norma de producción se requiere en primer lugar que sea una
representación de sus partes genitales, dice la ley. Y luego, cuál es la
finalidad, que es una finalidad predominantemente sexual. Con respecto al primer
punto, la Defensa ha interrogado a los testigos respecto a si el pubis es o no
parte de los genitales, si se veían los genitales o no. Esto también ha sido
marcado en su declaración por el imputado Russo y al respecto el Sr. Juez dice
lo siguiente. En primer lugar, de la prueba sí surge que varios de los testigos
consideraron desde su visión que el pubis es parte de los genitales. Esto lo
mencionó Ciruzzi, quien dijo que el pubis es parte de los genitales femeninos.
Pero también lo dijo Albano, pediatra con mucha experiencia que también ha sido
acreditada. Sus credenciales de la prueba son: especialista en terapia intensiva
infantil y en pediatría, miembro del Comité de Ética Clínica de la Sociedad
Argentina de Pediatría y del Hospital Nacional Posadas. Dijo esta testigo frente
a las imágenes, que el pubis es parte de su intimidad y me voy a quedar con esta
frase, dice el Sr. Juez, como pubis como parte de su intimidad. Y Chantada mismo
también ha mencionado cuando fue interrogado que el pubis es genital. Si uno
verifica incluso en el diccionario de la Real Academia Española, ve que cuando
se define genitales se habla de órganos sexuales externos. Se habla de una
visión mucho más amplia. Pero entiendo que más allá que esto ha sido manifestado
por los médicos, por testigos, Ciruzzi, Albano y Chantada no se puede tener otra
interpretación, teniendo en cuenta la protección del bien jurídico tutelado. Qué
es lo que quiso proteger el legislador cuando está hablando de evitar la
producción y el tráfico de imágenes de explotación sexual infantil. Lo que quiso
proteger es en igual sentido tanto a niñas como a niños. Y en ese sentido, sería
absurdo sostener que, motivado en la diferente conformación de la anatomía de
los genitales masculinos y femeninos se pretenda que exista una mayor protección
de la ley penal hacia el hombre que hacia la mujer. Por esta circunstancia,
nadie dudaría que una fotografía en la que se observa un pene de un niño es una
representación de sus partes genitales. Y si esto es así, es intolerable que se
interprete que no sucede lo mismo cuando lo que se fotografía es la zona pública
de una niña en la que pueda observarse parte de la vulva, puedan observarse sus
labios mayores. De modo tal que interpretarlo de otra manera sería, creo yo,
absolutamente discriminatorio hacia la protección de niñas, mujeres, y
acarrearía responsabilidad internacional para el Estado argentino. De modo tal
que, dice el Sr. Juez, no tengo ninguna duda que esas imágenes son precisamente
representaciones de sus partes genitales.-
Respecto a la finalidad, cuál es la finalidad, ya que la norma habla de
fines predominantemente sexuales. Con respecto a la finalidad, voy a hablar
antes de la autoría -dice el Sr. Juez- usted, Ricardo Russo, mencionó que sacaba
fotos con fines científicos, fines médicos, razón por la cual la autoría no está
en discusión. Es un celular Iphone 6s como el que usted tiene, se han
determinado los metadatos con el testigo Dedovich, pero también con los testigos
Huarte y Ramírez del CIJ se demostró que las fotos de la menor “A” junto a su
hermana fueron tomadas en su consultorio. Y hay imágenes de cuál es la finalidad
de una foto, que se presume de una manera de sentido común. Nadie dudaría de
todas las imágenes que observamos durante la sustanciación de este juicio la
finalidad predominantemente sexual. Nadie diría que si no está o si no tenemos
al autor de ese hecho aberrante de explotación sexual infantil, no podemos saber
de qué se trata. Como así también nadie dudaría de por ejemplo una foto familiar
de un primer baño, de una situación de un nacimiento, cuál es la finalidad. Aquí
lo que usted -le dice el Sr. Juez al acusado- invocó es una finalidad médica. Y
esa finalidad médica la voy a descartar. Considero que no es cierto y lo voy a
explicar por dos caminos. En primer lugar, de los testigos que han observado
esas fotos, ninguno encontró una finalidad médica. Ni médica ni científica. En
segundo lugar, usted no acreditó esa finalidad. No habló de ninguna marca
concreta que permitiese la extracción, la producción de esas imágenes. Cuando
declararon los testigos aquí, testigos médicos en la audiencia, todos hablaron
de una doble finalidad de la fotografía en la medicina. Hablaron de que esto se
fue extendiendo y hablaron de que hay dos finalidades concretas. Palabras más,
palabras menos, han hablado de una finalidad que tiene que ver con la evolución
de una enfermedad, ya sea para marcar avances, retrocesos. En segundo lugar,
hablaron de fin científico o de docencia diciendo que también el Hospital
Garrahan es un hospital escuela, pero ninguno de estos fines quedó acreditado.
Al contrario, yo diría, sigue el Sr. Juez, que las imágenes me parecen realmente
fuertes y lo voy a explicar. No es una cuestión de subjetivo sino objetivo.
Cuando un médico saca una foto la puede sacar porque es un avance para la
medicina, pero con cuidado, y esto fue muy claro. No se puede sacar una foto
porque sí. Albano fue muy precisa en manifestar lo siguiente: al momento de
sacar una foto hay que preservar el anonimato, hay que preservar la
confidencialidad, y tercero, y lo remarco, la intimidad del paciente. Y dijo
Albano que hay que tener mucho cuidado porque la relación entre médico y
paciente es una relación asimétrica. Es la relación asimétrica del médico con el
paciente, del médico con los padres del paciente. Mucho más cuando uno está en
una situación de poder, empoderado como jefe de un área. Fernández siguiendo
hablando del cuidado que hay que tener con las fotos. Ella dijo en su testimonio
que hay patologías que no merecen una foto, que no son relevantes. Dello Russo:
tiene que tener una finalidad docente. Chantada: tiene que haber un caso clínico
interesante desde un punto de vista académico. Oleastro, otro de los médicos que
declaró: una foto es para retener signos objetivables, no síntomas subjetivos
sino signos objetivables. Esto es lo que surgió de la prueba cuando se les fue
mencionando a los testigos cuándo sacar una foto. Concluye el Sr. Juez que él no
observó en el caso ninguna de estas cuestiones. Pero pudiera darse el caso,
dice, que yo no lo observe porque no tengo conocimiento sobre materia. Pero voy
a verificar lo que vieron los testigos de ambas partes, de la Fiscalía, de la
Defensa. En primer lugar, Ciruzzi, referido a la paciente “A” y a su hermana,
que venían de otra provincia, lo que mencionó es que no se ve una razón en esta
serie de fotos, de que haya fotos desnudas, de pie, cuando también había fotos
que estaban con la ropa interior y no se veía ninguna modificación si alguien
quería observar algo. Nos remarcó que incluso si la foto pretendía sacar algo,
para hacer un análisis comparativo por la enfermedad extraña que tenía una de
ellas, que tiene una de ellas, no estaban ubicadas contra la pared en el mismo
lugar, razón por la cual difícilmente uno podía tener un cuadro comparativo si
no estaban ubicadas de la misma manera. Y concluyó que era innecesario que no
tuviesen su ropa interior. Y más allá de que se pueda mencionar que Ciruzzi es
abogada, lo cierto es que trabaja como especialista en bioética, trabaja en el
Hospital Garrahan hace mucho tiempo, y su área de experticia tiene que ver con
ese sector. Con respecto a las otras tres imágenes que son prácticamente
iguales, en una de ellas, del 31 de julio de 2017, marcó algo que también lo va
a marcar Albano de la misma manera, como pediatra. Y es que no se entiende la
importancia de esa foto porque si lo que se quería mostrar era el pubis, justo
esa parte tiene sombra, provocada por la persona que saca la foto. La conclusión
de Ciruzzi es que no ve razones científicas y que no se corre o se baja la ropa
interior, mucho menos con una mano masculina. Albano llegó a las mismas
conclusiones. Dijo que no advertía patologías ni asimetrías en las tres fotos.
Albano, que es una médica con mucha experiencia, pediatra, una médica que ha
contado toda su experiencia, que ha tenido muchos años de trabajo, lo que
mencionó es que le llama la atención la forma de quitar la ropa interior, que es
esto que yo hacía mención -dice el Sr. Juez-. Lo que dijo la testigo que es
tomando la ropa interior, llevándola hacia abajo, sin sacársela del todo como
una suerte de tirar de la ropa interior. Y que le llamaba la atención otro
punto, que es la repetición de estas imágenes: tres casos exactamente iguales.
No vio necesidad de que se vea el pubis y los labios mayores en esas fotos y
respecto a la niña “A”, que hay una foto en que se encuentra sentada, que la
foto pretende sacar una muestra de sus extremidades, dijo no veo necesidad de
que se observe allí en la foto hasta el pubis y la zona genital. Diletto llegó a
la misma conclusión. No vio ni sintomatología ni nada extraño. En síntesis,
ninguno de los testigos observó algo que pueda ser interesante para la medicina
o para la actividad científica en base a los parámetros que el resto de los
testigos han mencionado.-
Y qué pasó con los testigos de la Defensa, dice el Sr. Juez. No fueron
interrogados sobre este punto. No se les exhibieron las fotos. Decidieron no
hacerlo pero no tengo ninguna apreciación médica respecto de algún testigo que
pueda decir o dar cuenta de algún punto de para qué fueron sacadas estas fotos.
La Defensa, en el interrogatorio, de hecho tomó una postura técnica de preguntar
por dos enfermedades: lipodistrofia y dermatomiositis. Fue interrogada Albano y
dijo no observó nada de esas enfermedades. Interrogada Albano lo descartó
diciendo: no aparece. En su declaración como imputado, Ricardo Russo habló de
una enfermedad poco frecuente de “A” y su hermana, de que una sola de las dos
hermanas gemelas tiene la enfermedad visible y una hipótesis de investigación
que quería trazar, que estaba trazando, que tenía que ver con algún factor
protector y algunos genes patológicos que llevan la enfermedad y otros que no.
Mencionó que esas fotos le venían bien, eran interesantes para un congreso que
se iba a hacer en Brasil y otro en Alemania, pero no se acreditó ningún extremo
aquí. No se acreditó por qué sacarlas sin ropa interior y por qué si ya tenía la
foto con ropa interior, la foto también la sacó sin ropa interior, de frente, de
espaldas. No hay una explicación concreta. De las explicaciones que dio aquí el
imputado Russo, dice el Sr. Juez, me quedan muchas preguntas. Si era para un
congreso, por qué no se acreditó el congreso. Por qué no se acreditó la
presentación de esa imagen. No explicó, como decía, por qué era necesario que
estén desnudas. No pidió ni se realizó ninguna pericia sobre este punto, no hubo
una discusión en la etapa intermedia. Habló de que por la enfermedad que padecía
o que padece la niña “A”, requería una atención multidisciplinaria. De hecho, de
la historia clínica que han aportado figura esa intervención multidisciplinaria,
donde la atienden muchos médicos. Sin embargo no trajo ninguna prueba para
demostrar que compartió esas fotos con colegas, y a qué conclusiones llegaron.
De hecho esto es diferente a lo que mencionó, con respecto a la niña “A” la
testigo Paladino. Paladino dijo que ella documentó a la niña “A” con imágenes,
que compartió esas imágenes con su sector del hospital y que de hecho guardó
esas imágenes en un google drive donde todas los que intervienen en ese sector
tienen la clave y que no vio otras fotos de las menores, lo cual da cuenta de
que esas fotos no fueron compartidas. Por qué no se guardaban en el hospital, si
tenía una computadora para el hospital, era el lugar donde debían guardarse si
tenía fines médicos. Sin embargo, las guardó en su casa. Y las guardó en su
casa, en una computadora que estaba llena de imágenes de abuso sexual y
explotación sexual infantil. Por qué no documentó esa visita a la historia
clínica. Ya no hablo del consentimiento. He observado la historia clínica de la
menor “A” y figuran que en la fecha, en el mes de noviembre, fue atendida por
distintos sectores la paciente “A”. Fue atendida el 18 de noviembre, una
paciente que no es de la ciudad de Buenos Aires, que viene otra provincia, que
tenía atención como han dicho, esporádica, cada varios meses. El 18 de noviembre
fue atendida por ortopedia; el 19 de noviembre, un día de internación y hay un
informe interdisciplinario. La atienden Fernández, Guinta, Ramos, Zunino Prayer.
En otras oportunidades, le dice el Sr. Juez al imputado, usted Russo se mostró
detallista en lo que observaba. Usted nos dijo que era detallista y que por eso
era un buen investigador, porque era una virtud. Lo dijo de esta manera, no con
la palabra virtud, pero dijo que era detallista y por eso era un buen
observador. Y en la historia clínica de la paciente mencionada también se
observa esto: el 10 de marzo de 2013 usted anotó sobre “A”: se advierte una
suerte de abandono de la niña por parte de la sociedad que la rodea. El 16 de
febrero anotó: pasó a quinto grado, la madre refiere problemas con las
matemáticas. El 30 de abril de 2019: concurre al colegio normalmente, hace
gimnasia en la escuela. Esas son anotaciones detallistas. Sin embargo, el día
que la fotografió, el 24 de noviembre de 2015, no hay ninguna constancia, ni
siquiera una constancia de su atención médica. No está, no hay ninguna
constancia. No hay ninguna explicación. Con respecto a las tres fotos restantes
usted –le dice el Sr. Juez al encartado- no dio ninguna explicación, digamos, la
Fiscalía mostró una foto, la Querella mostró tres fotos que fueron secuestradas.
Lo que ya dije antes, expresa el Sr. Juez, han hablado de la forma, que llama la
atención la repetición de la imagen, la forma en que se saca, la ropa interior,
la necesidad de fotos para marcar algo que los testigos no ven. Y usted, le
habla a Russo, sobre ese punto nada dijo. No aclaró en la audiencia ni trajo
prueba, no tiene por qué aclararlo pero podría traer prueba de testigos si esto
era así era un punto. Traer médicos para que declaren sobre este punto: qué
enfermedad tenían esas tres pacientes, una pericia o algún punto para marcar
ello. Habló de que las fotos estaban sacadas de contexto, pero no mostró cuál
era el contexto, qué fotos había, qué evolución tenía, pero no se puede marcar
esa evolución porque nunca indicó cuál era la paciente. Las fotos tenían
metadatos, las fotos tienen metadatos, las fotos tienen fecha. Si esto era para
marcar algo, intuyo, le dice a Russo, que usted debería recordar para qué había
sacado esas fotos y cuál es la paciente que atendió. Sin embargo, esta
información no la sabremos, no la dio. Y por qué esas fotos también estaban en
su domicilio y no estaban en el hospital en todo caso. Y tampoco hay un
consentimiento informado. Es cierto que aquí hay un punto en discusión: lo que
es la regla del hospital, que corresponde realizar un consentimiento informado
para sacar una foto, pedir esa información, dejar en la historia clínica. Esto
lo ha dicho Ciruzzi y lo ha dicho Villa también, que está en la parte de
dirección. Más allá de que las prácticas evidentemente están generando una
anomia, y el hospital sabrá cuáles son las condiciones para eventualmente
trabajar esos puntos, si son realmente importantes. Lo cierto es que hay una
norma que tampoco se cumple para poder observar si Russo había tenido
intervención con esas pacientes y ver de qué pacientes se trataba. No la
tenemos. Es por ello que todos estos hechos me permiten concluir, dice el Sr.
Juez, que efectivamente como presentan la Fiscalía y la Querella, los hechos 5,
6, 7 y 8 constituyen producción de imágenes como se menciona en la acusación
donde se observan partes genitales con una finalidad, como menciona la norma,
exhibición de partes genitales y con una finalidad, con fines predominantemente
sexuales.-
Con respecto a los hechos 9 y 10 marcados por la Fiscalía y la Querella en
sus acusaciones, esto es la producción de imágenes el 27 de diciembre de 2016 y
entre el 30 de diciembre de 2017 y el 12 de enero del 2018 oportunidad que se le
imputa que usted -hablándole al acusado- con una máquina Nikon sacó 48 fotos
haciendo zoom en las partes genitales de los menores y entre el 11 de enero y el
25 de febrero de 2018 sacó 175 fotos con su Iphone 6s también acercando a las
partes genitales, las partes íntimas de las menores en los que la Fiscalía y
Querella ya han hecho referencia, a una imagen que se observa de espaldas a una
menor en el momento que se está cambiando, que se observa desnuda a la menor,
visualizándose sus glúteos. Sobre estos hechos lo primero que va a mencionar es
que más allá de considerar que es un hecho atípico, porque en este caso nos
observan los genitales, hay un fallo en igual sentido, de la Sala VII de la
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, del 12 de julio de 2012, donde
habla de que es atípica este tipo de conductas cuando la menor tiene ropa
interior, o en este caso cuando tiene malla, y en el caso de la menor es que la
menor que está de espaldas y no se ven sus genitales. Dice que le parece, no
deja de llamar la atención el acercamiento, los primeros planos que hizo con el
celular y con la cámara de fotos, la repetición de esa conducta, la repetición
de fotos que hemos observado aquí, lo repudiable que le pueda parecer al Sr.
Juez esta conducta, la indignación que puede generar esta conducta y que de
hecho permite la realización de una acción civil si alguien se enterase y el
secuestro de ese material. Sin embargo eso no es delito, pero sí ha sido un
elemento que el Sr. Juez ha tenido en cuenta al momento de poder analizar la
autoría del resto de las conductas y el dolo o la intencionalidad del resto de
las conductas, porque se ve nuevamente allí una conducta que se fue
reiterando.-
Respecto de cuál es la ley aplicable, dice que comparte lo que ha
mencionado la Fiscalía y la Querella respecto de la ley aplicable. A partir del
mes de abril de 2018 una modificación de la ley establece una mayor punibilidad
cuando los menores son menores de 13 años y un aumento de la escala penal para
los hechos de producción. Tres de los hechos, concretamente el 24 de noviembre
del 2015, el 31 de julio de 2017 y el 30 de agosto del 2017 son bajo la ley
anterior, con una escala penal que va de seis meses a cuatro años de prisión. El
último de los hechos de producción, del 30 de octubre de 2018, es bajo la ley
27346, que tiene una escala penal que va de 4 a 8 años de prisión.-
De modo tal que lo que resta es la determinación de la pena. Por un lado
tenemos un hecho que engloba los cuatro primeros hechos de la Querella y de la
Fiscalía, que está bajo una escala penal de 4 a 8 años, con una escala que tiene
en cuenta un delito continuado y un delito permanente en concurso ideal con los
hechos de ofrecimiento y tenencia de esos materiales con y sin fines de
distribución. Y tenemos por otro lado otros cuatro hechos de producción, tres
con la escala penal bajo la ley anterior y una bajo la nueva ley penal. En este
caso entiendo que es un concurso real de hechos, no es un delito continuado. Por
qué digo esto, porque la lesión es más directa que en el otro caso. Es un bien
jurídico indisponible, como es la integridad sexual en una conducta directa
hacia el menor. La distancia en el tiempo. Si bien algunos hechos que se
empiezan a acercar en el tiempo, entre el primero y el cuarto pasan tres años y
entre el segundo y el cuarto también pasa un año. Y existen víctimas más
detalladas, más individualizadas o posiblemente individualizables hacen que
entienda que aquí no estamos hablando un delito continuado ni un dolo general de
una conducta sino que son cuatro hechos aislados. Esto genera que la escala
penal termine siendo muy elevada: de 4 a 28 años de prisión.-
Entiendo que es un deber mío, dice el Sr. Juez, con las dificultades que
tiene la determinación de la pena, llegar a explicar cómo llego a la
determinación de una pena. Me parece, sigue el Magistrado, que todo estado de
derecho, todo estado republicano tiene el deber de dar publicidad de sus
decisiones y explicar cómo llega, con las dificultades que tiene cada una de
estas cuestiones, sobre todo las escalas penales tan amplias. Dice que encuentra
agravantes de estas conductas que ya las ha ido mencionando pero las va a
detallar de manera concreta. En primer lugar, la cantidad de imágenes y vídeos
que usted –le dice a Russo- tenía. Estamos hablando de 999 archivos de imagen o
video más los hechos de producción. Estamos hablando de que también como otra
agravante es que usted realizó un ofrecimiento a personas indeterminadas, que
posiblemente hayan sido distribuidos, eso no lo sé así que no se lo voy a
incluir pero sí el dolo lo suyo es de ofrecerlo de manera indiscriminada,
indeterminada, despreocupándose por el lugar en que van a terminar esos
archivos. La realización por redes de la conducta genera que ese ofrecimiento
sea más grave que el ofrecimiento individual, obviamente. Genera este tipo de
conducta a través de redes, a través de redes P2P una mayor lesión a la
intimidad de los menores. En tercer lugar, dice, no puedo descartar este punto
que mencioné: una tentativa acabada de distribución es exactamente igual en
cuanto a lo que es el reproche por su conducta. En cuarto lugar, el tiempo en
que usted realizó esta conducta: si hablamos de producción, estamos hablando de
hechos desde 2015. Si hablamos de la tenencia del material y la distribución
estamos hablando desde febrero de 2018 hasta el momento de su detención, que se
le encuentran archivos en la computadora del Hospital Garrahan. En quinto lugar,
la ubicación de ciertos archivos, la ubicación de los archivos en un hospital
público, en una computadora de un hospital público pediátrico y la ubicación de
los archivos de producción en su domicilio particular, en otra carpeta pero en
las mismas computadoras que había material de abuso o explotación sexual
infantil. En sexto lugar, el tenor de los archivos. Los videos e imágenes que
hemos observado son de una enorme violencia. Dice: no voy a entrar en detalles
pero solamente mencionar que no sólo había menores de 13 años sino bebés en
imágenes de abuso sexual infantil. En séptimo lugar, le dice a Russo, su calidad
de jefe de servicio de Reumatología e Inmunología en un hospital público. En
octavo lugar, el aprovechamiento de la relación de asimetría que usted tuvo para
tomar esas fotos. La situación de médico, en la paciente “A”, con una grave
dolencia, lo ubica de un plano de absoluta asimetría y las restantes fotos
tomadas también en un momento que usted se está desempeñando como médico también
genera una absoluta asimetría. Los testigos que trajo de concepto no lograron
conmover en lo más mínimo, ni algún planteo, ni un atenuante, ni nada. Se dirige
siempre a Russo y le dice que son testigos que a usted lo conocen, los testigos
incluso médicos han hablado muy bien de su actividad profesional por fuera de
estos hechos pero eso no genera ningún punto que pueda tener en cuenta como
tampoco las dos profesionales que realizaron una pericia cuando usted estuvo
detenido, que llegaron a la conclusión de que no habían advertido ninguna
conducta o elemento que dé cuenta de que usted eventualmente haya cometido o
tenga una conducta proclive a delitos sexuales. Refiere que no lo puede tener en
cuenta porque sólo se entrevistó cuatro horas. Y dice que así como no puede
tener en cuenta lo que mencionó el testigo de la Fiscalía, el testigo de Rosa,
tampoco puede tomar en cuenta estos testimonios con una sola entrevista de
cuatro horas.-
Con respecto a la forma de determinar la pena, dice que entiende que la
escala penal no abre un abanico a un operador judicial para cambiar la pena que
esté a su antojo, sino que un juez debe ingresar por el mínimo legal a analizar
la sanción a imponer. Dice que dentro de un mínimo legal está toda la conducta
punible del hecho y luego uno verifica las agravantes. Señala que siempre lo ha
dicho así, siempre ha lo resuelto así en sus decisiones, en sus sentencias. Así
como la escala del homicidio es de 8 a 25 años, en 8 años ya hay un muerto y uno
debe verificar después, ingresando por el mínimo legal. En este caso, dice, si
toma dos grandes bloques de hechos, tenemos por un lado el delito continuado en
concursos ideales de la tenencia de esos 999 archivos estamos hablando de escala
penal de 4 a 8 años y luego tenemos el resto de los hechos que son 4 hechos, en
concurso real entre sí, que tienen que ver con una producción. La escala penal,
dice, queda de 4 a 28, pero no es razonable que uno ingrese por el mínimo legal
cuando tiene un concurso real. Es decir -relata- si yo tengo solamente material
de explotación sexual infantil, el ingreso a la determinación de la pena es por
cuatro años. Pero si yo aparte tengo otros hechos, y el artículo 55 del Código
Penal dice que debo ingresar por el mismo mínimo legal, de alguna manera tiene
que repercutir en por donde voy a ingresar en la escala penal. De modo tal que,
teniendo en cuenta esa cantidad de hechos, es que voy a tener que ingresar por
otro punto, que ya lo voy a mencionar. Si yo, dice el Sr. Juez, tomo solamente
en cuenta la cantidad de hechos que acabo de mencionar de tenencia ese material
en la escala penal de 4 a 8 años, entiendo que tengo que estar cerca del máximo.
Por qué. Por los puntos que acabo de mencionar: su condición de médico, la
cantidad de imágenes y videos, el tiempo en que realizó la conducta, la
ubicación de los archivos en un hospital público, el tenor de los archivos, me
mueven a que tenga que estar cerca del máximo. Hace referencia a la cantidad de
materiales hallados y destaca que si bien tomó por acreditados 100 archivos,
117, versus los 200 que imputó la Fiscalía, no mueven la discusión de la
gravedad del hecho. Pero sí dice que no cree que tenga que llegar al máximo de
la pena por estos sucesos ya que cree que en ese tipo penal hay conductas más
graves, como financiar este tipo de actividades. Razón por la cual, en la escala
penal de 4 a 8 años, le parece que 7 años es, sobre ese punto, la pena
razonable. Pero como también tiene un concurso real con otros hechos, y sobre la
base de lo ya explicado respecto a la improcedencia de ingresar por el mínimo
cuando existen concursos reales, es que entiende que debía ingresar un año por
encima del mínimo, razón por la cual le va a agregar otro año más a la
determinación de la pena, con lo que llega ya a 8 años de prisión. A estos 8
años, va a agregarle, en base al peso de las agravantes que tiene, va a tomar en
cuenta la relación de poder en la producción de las fotos que usted tenía -le
dice a Russo- y la pluralidad de esos hechos de producción. Eso es lo que lo
lleva a 10 años de prisión. Le refiere a Russo que necesitaba explicarle cuál es
el motivo por el cual arriba a esa pena de diez años, que coincide con lo que
peticionó la Sra. Fiscal, a lo que dice que le va a agregar la inhabilitación
especial perpetua para ejercer la medicina.-
Por todo ello, dice, para concluir, va a leer la parte dispositiva de lo
que acaba de RESOLVER:
I. NO HACER LUGAR A LOS PLANTEOS DE NULIDAD introducidos por la Defensa
(art. 73, a contrario sensu, del Código Procesal Penal de la CABA).-
II. CONDENAR A RICARDO ALBERTO GUILLERMO RUSSO (DNI N° 16.261.404), cuyas
demás condiciones personales obran en autos, a la pena de diez años de prisión e
inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina, con más las
accesorias legales y el pago de las costas del proceso, por considerarlo autor
penalmente responsable del delito continuado de facilitación de representaciones
de menores de trece años dedicados a actividades sexuales explícitas y
representaciones de las partes genitales de menores de trece años con fines
predominantemente sexuales, en concurso ideal con tentativa acabada de
distribución de ese material, que concurren idealmente con tenencia de dicho
material con fines inequívocos de distribución y con tenencia simple de ese
material, todo lo cual concurre materialmente con el delito de producción de
representaciones de las partes genitales de menores de trece años con fines
predominantemente sexuales -cuatro hechos- (arts. 12, 20 bis, inc. 3° y último
párrafo, 29, inc. 3°, 40, 41, 45, 54, 55, 128, primer párrafo -texto según ley
26.388- y 128, primero, segundo, tercero y quinto párrafos -texto actual, según
ley 27.436- del Código Penal y 248, 249, 251 y 343 del Código Procesal Penal de
la CABA).-
III. ABSOLVER A RICARDO ALBERTO GUILLERMO RUSSO (DNI N° 16.261.404), cuyas
demás condiciones personales obran en autos, por los hechos identificados en el
requerimiento de juicio de la Fiscalía con los números 9 y 10 y en el de la
Querella con los números 3.9 y 3.10, presuntamente constitutivos del delito de
producción de material de representaciones de partes genitales de menores de
dieciocho años con fines predominantemente sexuales (art. 128, primer párrafo,
del Código Penal, texto según ley 26.388, anterior al vigente). Aclara que esta
resolución tiene que ver con los dos últimos hechos que mencionó, de imágenes
tomadas en un espacio público.-
IV. ORDENAR EL DECOMISO de los equipos de almacenamiento informático que el
condenado utilizó para cometer los delitos ya mencionados (art. 23, CP).-
V. RECHAZAR los pedidos de la Defensa de que se extraigan testimonios de
esta causa para que se investigue el presunto falso testimonio del testigo
Alejandro Passarelli y de la Querella para que se haga lo propio con el fin de
investigar presuntos delitos contra la Administración Pública cometidos por
Ricardo Alberto Guillermo Russo -en este último caso aclara que es porque no
observa cuál es el delito-, pudiendo en ambos casos las partes presentar las
denuncias que consideren pertinentes ante las autoridades competentes.-
VI. INTIMAR A RICARDO ALBERTO GUILLERMO RUSSO, a que dentro del quinto día
de que quede firme la presente, proceda al pago de las costas del proceso, que
ascienden a $50 (pesos cincuenta) en concepto de tasa de justicia, monto éste
que deberá ser depositado en la Cuenta Corriente en Pesos Nº 111-200.289/9 del
Banco Ciudad de Buenos Aires.-
VII. FIRME QUE SEA, LIBRAR LAS COMUNICACIONES correspondientes y PRACTICAR
EL CÓMPUTO DE LA PENA.-
Dicho ello, el Sr. Juez consulta a las partes si tienen otra petición que
formular, frente a lo cual la Sra. Fiscal toma la palabra y dice que
peticionará, atento la sentencia dictada, la preventiva de Ricardo Russo para
que sea cumplimentada en una unidad del servicio penitenciario. Siendo ello así,
se procederá a confeccionar otra acta a fin de documentar lo que sobre ese punto
el Sr. Juez resuelva. Con ello, se da por finalizado el presente
documento.-
Se deja constancia que pese a que no consta en la filmación por haberse
interrumpido antes, el Sr. Juez hizo saber que todas las partes quedaban
debidamente notificadas en este mismo momento, ello a los fines de la
interposición de los eventuales recursos que consideraran pertinentes. Se deja
constancia asimismo, que el Sr. Defensor Dr. Ricardo Izquierdo, finalizada la
audiencia, se llevó consigo en un pendrive, el contenido de toda la audiencia
celebrada en el día de la fecha. No siendo para más, firma el Sr. Juez por ante
mí, que doy fe.- Fuente: ijudicial gob.ar
