Derechos en conflicto: la libertad de expresión e información y por el otro el derecho al honor y a la imagen.
Buenos
Aires, 28 de octubre de 2014
Vistos
los autos: “Rodríguez María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”.
Considerando:
1°)
Que María Belén Rodríguez promovió demanda de daños y perjuicios contra Google Inc. (Google) ―después ampliada
contra Yahoo de Argentina SRL
(Yahoo)― en la que sostenía que se había procedido al uso comercial y no
autorizado de su imagen y que, además, se habían avasallado sus derechos
personalísimos al habérsela vinculado a determinadas páginas de Internet de
contenido erótico y/o pornográfico. Pidió también el cese del mencionado uso y
la eliminación de las señaladas vinculaciones (fs. 60/87 y 124/127).
2°)
Que la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y consideró que
las demandadas habían incurrido en negligencia culpable “al no proceder a
bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o
ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de la actora, a partir de
serles comunicada la aludida circunstancia” (fs. 1366 vta./ 1367). Condenó a
Google a pagar $ 100.000 y a Yahoo $ 20.000, disponiendo “la eliminación
definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora
con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico” (fs.
1370).
3°)
Que apelado el fallo por todas las partes, la Sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil lo revocó parcialmente (fs. 1793/1823). El a quo
rechazó el reclamo contra Yahoo y lo admitió contra Google, reduciendo ―en este
último caso― la indemnización a la suma total de $ 50.000, al tiempo que dejó
sin efecto el pronunciamiento de primera instancia en cuanto éste disponía la
eliminación de las mencionadas transcripciones (ver considerando 2° in fine).
Para
así decidir, el a quo optó por encuadrar la eventual responsabilidad de los
llamados “motores de búsqueda” (como Google y Yahoo) en el ámbito de la
responsabilidad subjetiva y descartó que pudiera aplicarse el art. 1113 del
Código Civil en la parte que alude al “riesgo” (fs. 1807/1813 vta.).
4°)
Que la cámara señaló que la actora no había intimado extrajudicialmente a las
demandadas sino que había pedido y obtenido ―directamente― medidas cautelares
(fs. 1813 vta.).
A
continuación, el a quo analizó las constancias de autos, para concluir que “no
se ha acreditado que las demandadas, frente a una notificación puntual de la
actora que haya dado cuenta de la existencia de contenidos lesivos para sus
derechos en determinados sitios, hayan omitido bloquearlos, con lo cual no se
encuentra probada su negligencia en los términos del art. 1109 del Código
Civil” (fs. 1815 vta.). Revocó el fallo, por lo tanto, en este punto, en cuanto
condenaba a Google y a Yahoo.
5°)
Que la cámara condenó, sin embargo, a Google, en el tema relativo a los
llamados thumbnails que contenían la
imagen de la actora, por entender que Google debía haber requerido el
consentimiento de aquélla, de acuerdo a lo impuesto por el art. 31 de la ley
11.723 (fs. 1815 vta./1817 vta.).
Por
fin, el a quo estimó que el eventual damnificado debe notificar puntualmente al
“buscador” sobre la existencia de contenidos nocivos en una página web
determinada y ello “no admite, por consiguiente, una orden genérica de la
extensión de la contenida en la sentencia”, por lo que esta última fue revocada
en ese punto (fs. 1820).
6°)
Que contra el fallo la parte actora y Google interpusieron sendos recursos extraordinarios
(fs. 1827/1848 y 1850/1868, respectivamente), los que fueron concedidos por la
cámara solo en cuanto estaba en juego la inteligencia de derechos de raigambre
constitucional y los denegó por la causal de arbitrariedad invocada (fs.
1930/1931). Contra esa concesión limitada, no se dedujeron recursos de queja.
7°)
Que, con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el Tribunal llamó a
una audiencia pública de carácter informativo que se desarrolló durante los
días 21 y 29 de mayo del corriente año, en la cual las representaciones
letradas de cada una de las partes fueron interrogadas sobre diversos aspectos
de la controversia, conforme da cuenta el acta y los instrumentos incorporados
al expediente.
8º)
Que los recursos son formalmente admisibles en tanto existe cuestión federal
que habilita la instancia extraordinaria en los términos del inciso 3° del
artículo 14 de la ley 48, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de
cláusulas de la Constitución Nacional y la decisión impugnada es contraria a
los derechos que las recurrentes pretenden sustentar en aquéllas.
Cabe
recordar, además, que en la tarea de esclarecer la inteligencia de cláusulas
del carácter antes señalado, esta Corte no se encuentra limitada por las
posiciones de la cámara ni las de las partes, sino que le incumbe realizar una
declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente
le otorgue (conf. Fallos: 323:2054; 325:1194; 326:3038, 4711; 327:1220; entre
otros).
9º)
Que, en primer término, corresponde precisar los derechos que se encuentran en
conflicto en el presente caso: por un lado, la libertad de expresión e
información y, por el otro, el derecho al honor y a la imagen.
10)
Que la libertad de expresión comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y
opiniones difundidos a través de Internet. Así ha sido reconocido por el
legislador nacional al establecer en el artículo 1º de la ley 26.032 que “[l]a
búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través
del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que
ampara la libertad de expresión”.
En
este sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Organización de
los Estados Americanos ha dicho “que la libertad de expresión se aplica a
Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación” y ha agregado
que “los Estados tienen la obligación de promover el acceso universal a
Internet para garantizar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de
expresión. El acceso a Internet también es necesario para asegurar el respeto
de otros derechos, como el derecho a la educación, la atención de la salud y el
trabajo, el derecho de reunión y asociación, y el derecho a elecciones libres”
(“Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet”, 1º de junio de
2011, puntos 1.a y 6.a, respectivamente).
También
se ha señalado que el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos se aplica plenamente a las comunicaciones, ideas e informaciones que se
difunden y acceden a través de Internet (Naciones Unidas, Consejo de Derechos
Humanos, “Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en
Internet”, 29 de junio de 2012, párrafo 1º; Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, “Libertad de Expresión e Internet”, Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión, 31 diciembre de 2013, párrafo 2º).
Por
su parte, la importancia del rol que desempeñan los motores de búsqueda en el
funcionamiento de Internet resulta indudable. Así lo ha señalado el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea al señalar que “la actividad de los motores de
búsqueda desempeña un papel decisivo en la difusión global de dichos datos en
la medida en que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una
búsqueda a partir del nombre del interesado, incluidos los internautas que, de
no ser así, no habrían encontrado la página web en la que se publican estos
mismos datos” (conf. “Google Spain S.L. Google Inc. v. Agencia Española de
Protección de Datos, Mario Costeja González”, sentencia del 13 de mayo de
2014).
11)
Que desde este punto de vista, el derecho de expresarse a través de Internet
fomenta la libertad de expresión tanto desde su dimensión individual como
colectiva. Así, a través de Internet se puede concretizar el derecho personal
que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a
exteriorizar ―o no hacerlo― sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc.
Desde el aspecto colectivo, Internet constituye un instrumento para garantizar
la libertad de información y la formación de la opinión pública.
Es
por ello que se ha subrayado el carácter transformador de Internet, como medio
que permite que miles de millones de personas en todo el mundo expresen sus
opiniones, a la vez que incrementa significativamente su capacidad de acceder a
la información y fomenta el pluralismo y la divulgación de información (conf.
“Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet”, citada ut supra, del 1° de junio de 2011). El
acceso a Internet, debido a su naturaleza multidireccional e interactiva, su
velocidad y alcance global a un relativo bajo costo y sus principios de diseño
descentralizado y abierto, posee un potencial inédito para la realización
efectiva del derecho a buscar, recibir y difundir información en su doble
dimensión, individual y colectiva (Comisión Interamericana de Derechos humanos,
“Libertad de Expresión e Internet”, citado anteriormente, párrafo 36).
12)
Que cabe recordar que esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades la
importancia de la libertad de expresión en el régimen democrático al afirmar que
“[e]ntre las libertades que la Constitución consagra, la de prensa es una de
las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo
existiría una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería
aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente
individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de
prensa protege fundamentalmente su propia esencia contra toda desviación
tiránica” (Fallos: 331:1530, entre otros).
También
ha manifestado que la libertad de expresión no solo atañe al derecho individual
de emitir y expresar el pensamiento sino incluso al derecho social a la
información de los individuos que viven en un Estado democrático (doctrina de
Fallos: 306:1892; 310:508). Desde este punto de vista, la libertad de expresión
se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad
democrática (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 5/85, párrafo 70 y
casos “Herrera Ulloa”, párrafo 112; “Ricardo Canese”, párrafo 82; “Kimel”,
párrafos 87 y 88; “Apitz Barbera y otros [“Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo”] vs. Venezuela”, sentencia del 5 de agosto de 2008, párrafo
131; “Ríos vs. Venezuela”, sentencia del 28 de enero de 2009, párrafo 105; y
“Perozo y otros vs. Venezuela”, sentencia del 28 de enero de 2009, párrafo 116)
como sistema de autodeterminación colectiva por el cual los individuos toman
las decisiones que fijan las reglas, principios y políticas públicas que
regirán el desenvolvimiento de la sociedad política. Como lo ha manifestado la
Corte Suprema de los Estados Unidos: “[s]e trata de la esencia misma del
autogobierno” (“Garrison v. Lousiana”, 379 U.S. 64, 1964).
13)
Que el derecho al honor se refiere a la participación que tiene el individuo
dentro de la comunidad amparando a la persona frente a expresiones o mensajes
que lo hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir en su descrédito
(Fallos: 331:1530, voto de la jueza Highton de Nolasco).
Por
su parte, el derecho a la imagen integra el derecho a la privacidad protegido
por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Al respecto, esta Corte ha
dejado claramente establecido que dicha norma otorga al individuo un ámbito de
libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales
acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los
particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros.
Así,
en Fallos: 306:1892 el Tribunal estableció que el citado artículo 19 “…protege
jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los
sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación
económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas
por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y
divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la
intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera
doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la
personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad
corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una
persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley
podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en
resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecución del crimen…” (en igual sentido, Fallos: 335:799).
14)
Que así delimitada la cuestión, corresponde abordar la pretensión de la actora
de que el caso sea juzgado de acuerdo a las reglas de la responsabilidad
objetiva regulada en el artículo 1113 del Código Civil, por ser ésta la que
mejor se compadece con la tutela de los derechos personalísimos que esgrime.
Corresponde
hacer una afirmación liminar que inspirará el pronunciamiento de este Tribunal.
Cuando ―como en el caso de autos― el thema
decidendum pone en juego normas del derecho común que tienen relación con
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, la
interpretación que se haga de aquéllas debe ser la que mejor armonice con los
citados derechos.
Así
se expresó el Tribunal Constitucional Alemán en el paradigmático caso Lüth: “A
partir de la importancia fundamental que tiene la libertad de expresión para el
Estado democrático liberal, surge que no sería consecuente, desde el punto de
vista de este sistema constitucional, dejar en manos de la ley común…toda
relativización de este derecho fundamental. Antes bien, aquí también rige el
principio, que ya se ha mencionado antes, acerca de la relación de los derechos
fundamentales con el ordenamiento del derecho privado: las leyes generales, en
tanto tienen como efecto restringir un derecho fundamental, deben ser vistas e
interpretadas a la luz del significado de ese derecho, de tal manera que quede
en todos los casos salvaguardado el contenido axiológico fundamental de aquél”
(BVerfGE, tomo 7, pags. 198 y 208).
En
sentido similar, esta Corte ha expresado ya hace mucho tiempo que en materia de
interpretación de las leyes debe preferirse la que mejor concuerde con las
garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución Nacional
(Fallos: 200:180).
Y
más recientemente, al señalar que la interpretación de un artículo del Código
Civil debía adecuarse a la comprensión constitucional del derecho en juego,
señaló que “[e]s un principio hermenéutico utilizado por este Tribunal desde
sus primeros precedentes que de ese modo deben entenderse todos los preceptos
del ordenamiento jurídico (Fallos: 255:192; 285:60; 299:93; 302: 1600), desde
el momento en que esa integración debe respetar los principios fundamentales
del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo
normativo (Fallos: 312:111; 314:1445)” (Fallos: 329:5266).
15)
Que esta Corte adelanta su conclusión: no corresponde juzgar la eventual responsabilidad
de los “motores de búsqueda” de acuerdo a las normas que establecen una
responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde
hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva.
Los
“motores de búsqueda” (search engines)
son los servicios que buscan automáticamente en Internet los contenidos que han
sido caracterizados por unas pocas “palabras de búsqueda” (search words) determinadas por el usuario. Su manera de funcionar
los caracteriza como una herramienta técnica que favorece el acceso al
contenido deseado por medio de referencias automáticas (Thibault Verbiest,
Gerald Spindler, Giovanni M. Riccio, Aurélie Van der Perre, Study on the Liability of Internet
Intermediaries, Noviembre 2007, pág. 86).
Esta
última es la tendencia dominante en el derecho comparado.
Hay
países que tienen legislación específica para regular problemas como los de
autos y otros que, a falta de ella, recurren a los principios generales de la
responsabilidad civil.
En
unos y otros se afirma que los “buscadores” no tienen una obligación general de
“monitorear” (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que
son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web. Y, sobre esa
base, se concluye en que los “buscadores” son, en principio, irresponsables por
esos contenidos que no han creado.
La
directiva europea 2000/31 EC establece en su artículo 15.1: “Los Estados
miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de
supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de
realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades
ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los arts. 12, 13 y 14”.
La
legislación en Chile contiene una norma muy similar al transcripto artículo 15
de la directiva 2000/31 EC en cuanto sostiene que “[l]os prestadores de
servicios referidos en los artículos precedentes no tendrán, para efectos de
esta ley, la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o
referencien ni la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o
circunstancias que indiquen actividades ilícitas (art. 85 P. de la ley 17.336,
modificada por la ley 20.345, de mayo del 2010).
16)
Que a la inexistencia de una obligación general de vigilar le sigue ―como
lógico corolario― la inexistencia de responsabilidad.
Brasil,
en su recientemente sancionada ley 12.965 sobre “Marco Civil de Internet”
(abril de 2014), establece que los proveedores no son responsables civilmente
por daños provenientes de contenidos generados por terceros (art. 18), lo que
armoniza con la inexistencia de una obligación general de monitoreo.
España,
en la ley 34 de 2002, dispone que, como principio, los prestadores que
“faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o
instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información
a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios” (art. 17.1). También
esta disposición concuerda con la inexistencia de una obligación de vigilancia.
En
los Estados Unidos, el artículo 230 de la Communications
Decency Act establece que ningún proveedor de servicios informáticos
interactivos será tratado como editor o vocero de información proporcionada por
otro proveedor de contenidos informativos.
En
un informe para la Organización de las Naciones Unidas se expresó que nadie
debiera estar sujeto a responsabilidad por un contenido en Internet del que no
sea autor (Frank La Rue, Report of the
Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of
Opinion and Expression, O.N.U., mayo de 2011, pág. 20).
Diversas
relatorías para la libertad de expresión de organizaciones internacionales
emitieron una declaración conjunta en la que sostuvieron que, como principio,
nadie que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet (acceso, búsqueda o
conservación de información), deberá ser responsable por contenidos generados
por terceros y que se difundan a través de esos servicios y que no se deberá
exigir a los intermediarios que controlen el contenido generado por usuarios
(Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet; Organización de
las Naciones Unidas, Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa,
Organización de los Estados Americanos y Comisión Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos, 1º de junio de 2011).
Se
ha dicho, gráficamente, que responsabilizar a los “buscadores” ―como principio―
por contenidos que no han creado, equivaldría a sancionar a la biblioteca que,
a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un libro
de contenido dañino, so pretexto que habría “facilitado” el daño. Más allá de
que la sanción sería injusta, es muy probable que ―de seguirse ese criterio
“objetivo” de responsabilidad― terminarán cerrándose muchas bibliotecas, con
gran perjuicio de los lectores (Metropolitan
International Schools Ltd. v. Google Inc.,
Court of Appeal-Queen’s Bench Division, Royal Courts of Justice, Strand,
London, WC2A 2LL16-07-2009).
Otro
tanto sucedería, sin duda, con los “buscadores” en Internet, de aplicarse igual
criterio.
La
pretensión de aplicar responsabilidad “objetiva” en este tema, es de una
llamativa insustancialidad. Si a la vera de un camino se desarrolla una
actividad ilícita ―que, por hipótesis, debe ser condenada― no por eso puede
sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el
peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquél.
Lo
expuesto resulta suficiente a efectos de desechar la aplicabilidad de un
criterio “objetivo” de responsabilidad civil.
La
libertad de expresión sería mellada de admitirse una responsabilidad objetiva
que ―por definición― prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de
juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad.
17)
Que sentado lo expuesto, hay casos en que el “buscador” puede llegar a
responder por un contenido que le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado efectivo
conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no
fue seguido de un actuar diligente.
Así
lo establecen los países que, como principio, consideran irresponsables a los search engines. A partir del momento del
efectivo conocimiento del contenido ilícito de una página web, la “ajenidad”
del buscador desaparece y, de no procurar el bloqueo del resultado, sería
responsable por culpa.
En
nuestro país, es el artículo 1109 del Código Civil el que correspondería
aplicar en el señalado supuesto.
En
el sub lite la cámara ha decidido que no hubo culpa cuando se trató de bloquear
páginas indicadas por la actora, en el marco de la medida cautelar ordenada.
Por la forma en que la instancia de esta Corte fue abierta, no es posible
volver sobre la apuntada decisión.
18)
Que, aunque no resulte necesario para resolver el presente caso, conviene que
el Tribunal se expida, a modo de obiter
dictum y como orientación, sobre un punto que merece diversas soluciones en
el derecho comparado y acerca del cual no existe previsión legal. A los efectos
del efectivo conocimiento requerido
para la responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el
damnificado curse una notificación privada al "buscador" o si, por el
contrario, es exigible la comunicación de una autoridad competente.
En
ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que
distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a
diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo
que registra antecedentes en alguna legislación (artículo 16 del decreto-ley 7
de 2004 de Portugal).
Son
manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía
infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de
éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas
personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra
discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que
desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que
deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al
honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e
indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes
de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque
no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita —civil o penal—
de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página
señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de
cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento.
Por
el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales
lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba
debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva
determinación, cabe entender que no puede exigirse al "buscador" que
supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por
tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o
administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que
se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada.
19)
Que Google se agravia de la condena del a quo, en cuanto éste entendió que la
existencia de thumbnails relativos a
imágenes de la actora conllevaba la obligación de requerir el consentimiento de
ésta.
El
fallo recurrido caracteriza a los thumbnails,
de esta manera: “el motor de búsqueda muestra una copia reducida, tanto en
píxeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo), de la imagen original
existente en la página encontrada […] con expresa referencia y ligazón (links)
al sitio web donde ella se ubica […]. Ello es realizado por el motor de
búsqueda para que las vistas miniaturizadas de la imagen original sean una
referencia para el usuario de Internet, quien si pretende ver aquélla será
direccionado a la página web del tercero en donde se encuentra alojada” (fs.
1816).
20)
Que el thumbnail tiene, respecto de
la imagen original “subida” a una página
de Internet, una función de mero “enlace”. La misma que tiene el snippet, o pequeña porción del texto que
contiene esa página. Dan idea al usuario del contenido de la página y le
permiten decidir si accederá, o no, a aquélla. Obviamente, la imagen original y
el texto original ―“subidos” a la página
web― son responsabilidad exclusiva del titular de aquélla, único creador del
contenido.
Por
eso no corresponde aplicar al “buscador de imágenes” y al de “textos” normas
distintas. Ambos “enlazan” a contenidos que no han creado. En consecuencia, la
cámara, cuando afirma que “el hecho de que la actora haya producido sesiones
fotográficas para distintas revistas no impide que el empleo de esas
fotografías sin su consentimiento en un medio distinto haya representado un
daño moral resarcible” (fs. 1819), atribuye al “buscador de imágenes” (y a su
resultado, el thumbnail) la impropia
condición de “medio” que ha “empleado” la imagen. Esa condición, según la
caracterización del thumbnail que la
misma cámara ha dado, solo corresponde atribuirla ―exclusivamente― al creador
de la página web, que será quien deberá responder por la eventual utilización
impropia.
21)
Que las consideraciones precedentes evidencian que la decisión apelada resulta
infundada en este punto, en tanto considera directamente aplicable al caso la
prohibición contenida en el art. 31 de la ley 11.723 sin reparar en que no se
juzga aquí la responsabilidad que podría atribuirse a una página de Internet
―por la indebida publicación o reproducción de imágenes― sino a un mero
intermediario cuya única función es servir de enlace con aquélla.
No
debe perderse de vista que el servicio de imágenes constituye una herramienta
de búsqueda automatizada que muestra ―a través de los denominados “thumbnails”― una copia reducida de las
imágenes que existen en la web relacionadas con las palabras ingresadas y con
expresa referencia al sitio en el que ellas se encuentran alojadas. De modo que
la conducta que llevan a cabo los buscadores no es susceptible de ser
encuadrada en la norma citada, pues consiste en una simple recopilación
automática de vistas en miniatura que solo tiene por finalidad permitir a los
usuarios acceder a las páginas de Internet que contienen las imágenes
originales.
22)
Que sin perjuicio de ello, y toda vez que, como se señaló, el servicio de
imágenes está sujeto a las mismas normas que el de texto, los buscadores
podrían incurrir en responsabilidad en los términos de la citada disposición
si, una vez notificados válidamente de la infracción, no actuaran con la debida
diligencia.
23)
Que, finalmente, corresponde tratar el agravio de la recurrente dirigido a
cuestionar la sentencia del a quo en cuanto dejó sin efecto el pronunciamiento
de primera instancia que había decidido disponer la eliminación definitiva de
las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografías de la actora con
sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través de
Google.
Para
así decidir, la cámara entendió que el establecimiento de filtros por parte de
Google que debían incluir uno o más términos y la eventual conexión entre
ellos, conllevaba un problema en tanto “la exclusión de determinadas palabras
puede pecar por exceso (por ejemplo, eliminando también el acceso a páginas
referidas a homónimos) o por defecto (porque pueden quedar fuera otros
contenidos agraviantes en los que se expresan similares conceptos mediante el
empleo de palabras distintas” (fs. 1812 vta.).
24)
Que tal como se encuentra planteado por la recurrente, el presente agravio
conduce a examinar la posibilidad de establecer, en supuestos como el sub lite,
una condena que obligue a Google a fijar filtros o bloqueos de vinculaciones
para el futuro. Es decir, se trata de determinar si, en casos en los que está
en juego la libertad de expresión, resulta procedente la tutela preventiva con
el objeto de evitar que se produzca la repetición de la difusión de información
lesiva para los derechos personalísimos de un sujeto.
25)
Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa en su artículo 13,
inciso 2º que: "El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente
[derecho a la libertad de pensamiento y de expresión] no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a
los derechos o a la reputación de los demás…”.
26)
Que en esa línea esta Corte ha requerido que toda restricción, sanción o
limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva
(conf. doctrina de Fallos: 316:1623) y que toda censura previa que sobre ella
se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. doctrina
Fallos: 315:1943, considerando 10). Es por ese motivo que a lo largo de los
precedentes referidos al derecho constitucional a la libertad de expresión,
este Tribunal se ha inclinado, como principio, a la aplicación de las
responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos producidos mediante su
ejercicio, sea por la comisión delitos penales o actos ilícitos civiles (conf.
doctrina de Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre muchos
otros).
Ello
es así ya que, tal como lo manifestara el juez Fayt en su voto en Fallos: 324:975,
la jurisprudencia del Tribunal ha sido consecuente con el principio rector
según el cual el derecho de prensa goza en nuestro ordenamiento de una posición
privilegiada. Y esto no podría ser de otro modo, puesto que la sociedad
contemporánea respira a través de la información y de la comunicación, de modo
tal que en un país donde rige ostensiblemente el dogma de la soberanía del
pueblo, la censura no es solamente un peligro, sino un absurdo inmenso (Alexis
de Tocqueville, "La democracia en América", traducción de Luis R.
Cuéllar, F.C.E., México, 1957, págs. 202 y sgtes.).
27)
Que, en este aspecto, es interesante tener presente la doctrina constitucional
de los Estados Unidos, pues al margen de las diferencias que se observan en los
textos fundamentales, no puede discutirse su autoridad paradigmática en la
interpretación del modelo democrático y del ejercicio de las libertades que le
son inherentes. Así, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha manifestado que
cualquier sistema de restricciones previas tiene una fuerte presunción de
inconstitucionalidad (“Freedman v. Maryland”, 380 U.S. 51, 1965; “Carroll v.
President and Commissioners of Princess Ann”, 393 U.S. 175, 1968; “Bantam
Books, Inc. v. Sullivan”, 372 U.S. 58, 1971; “Organization for a Better Austin
et al. v. Keefe”, 402 U.S. 4315, 1971; “Southeastern Promotions, Ltd. v.
Conrad”, 420 U.S. 546, 1976).
28)
Que el principio expuesto solo podría ceder frente a supuestos absolutamente
excepcionales, tal como lo reconoció la Corte en el citado precedente de
Fallos: 324:975. Allí el Tribunal dispuso una medida de tutela preventiva por
la cual prohibió la publicación en los medios de comunicación masiva del nombre
de un menor que en un juicio civil en trámite reclamaba el reconocimiento de la
filiación de su presunto padre. Dicha medida se fundó en la protección judicial
del interés superior del menor en tanto la difusión masiva de su nombre podía
causar, por su vulnerabilidad y conforme al curso ordinario de los hechos, un
daño en su desenvolvimiento psicológico y social. Es decir, se tuvo en cuenta
para justificar la medida de tutela preventiva que se trataba de un juicio
filiatorio –de derecho de familia y de carácter reservado-, que estaban en
juego los derechos personalísimos de un menor y que éste contaba con menos
herramientas que el adulto para sobreponerse a la afectación que a su intimidad
se causara, lo que obligaba a reflexionar con especial cuidado acerca de la
eficacia de reparaciones ulteriores. A su
vez, la medida se ciñó estrictamente a lo que resultaba indispensable
(prohibición de divulgar el nombre del menor) para evitar así una injustificada
restricción de la libertad de prensa.
29)
Que en tales condiciones el agravio de la recurrente debe ser desestimado en
este punto, en tanto no ha siquiera invocado que el caso justifique apartarse
de los principios que se desprenden de la jurisprudencia de este Tribunal en la
materia.
Por
ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se desestima el recurso extraordinario
de la actora y se hace lugar al deducido por Google, revocando parcialmente la
sentencia apelada y rechazando la demanda en todas sus partes (art. 16, segunda
parte, de la ley 48). Costas de todas las instancias por su orden, en atención
a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia parcial)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO -
CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia parcial)- E. RAÚL
ZAFFARONI.
ES COPIA
DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE
DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI
Y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA
Considerando:
1°) Que María Belén Rodríguez promovió
demanda contra Google Inc. y contra Yahoo de Argentina S.R.L. con fundamento en
los siguientes hechos. Alegó que se desempeña como modelo profesional y actriz
con un amplio reconocimiento público y que, precisamente, por el despliegue de
su actividad, el uso de su imagen le resulta de vital importancia. Señaló,
asimismo, que comprobó, ingresando a los servicios de los buscadores que
gestionan las demandadas, que su nombre, fotografías e imágenes resultaban
expuestas sin su consentimiento o autorización y que, en muchos casos, además,
aparecían vinculados a sitios de internet de contenido sexual, pornográfico y
de otras actividades vinculadas con el tráfico sexual. Puntualizó, que conforme
a las probanzas acompañadas a la medida cautelar que promovió, se desprende que
si se realiza una búsqueda a través de los servicios de las demandadas se
obtiene como resultado una serie de enlaces a diferentes sitios de la web que
la vinculan con actividades sexuales agraviantes para con su persona e
incompatibles con su forma de vida y conducta. Dijo, concretamente, que si no
fuera por la posibilidad que dichos buscadores brindan a los titulares de esas
páginas web, de difundir su actividad a través de sus motores de búsqueda, el
daño provocado sería sensiblemente menor, o prácticamente nulo ya que, en dicho
caso, pocos la vincularían con dichos sitios y contenidos. Por lo tanto, el
desprestigio sufrido obedeció a la directa vinculación que se realiza de su
nombre a los referidos sitios de internet.
Adujo, además, que las demandadas realizan,
en sus respectivos sitios de internet, un uso indebido de su imagen y fotografías
profesionales dado que, es realizado sin el consentimiento del titular que
contempla el artículo 31 de la ley 11.723, y sin que, alternativamente, se dé
en la especie ninguna de las justificaciones de interés general que contempla
el segundo párrafo de la norma.
2°) Que la demanda presentada por la actora
contiene cuatro pretensiones diferentes: a) la reparación del daño causado a su
honor, su nombre, su intimidad y su imagen al relacionársela arbitrariamente
con páginas de internet vinculadas a contenidos pornográficos; b) el
resarcimiento económico por el uso de su imagen sin autorización y de modo
indebido; c) el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su
imagen y nombre; d) la eliminación definitiva de todo vinculación de su imagen
y nombre con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico invocados,
que se realizan a través de los buscadores que gestionan las demandadas.
3°)
Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, al revocar
parcialmente la sentencia de primera instancia, rechazó el reclamo contra Yahoo
y lo admitió parcialmente contra Google.
Para
así decidir, respecto de la primera pretensión de la actora, el tribunal a quo
optó por encuadrar la eventual responsabilidad de los llamados “motores de
búsqueda” (como Google y Yahoo) en el ámbito de la responsabilidad subjetiva y
descartó que pudiera aplicarse el art. 1113 del Código Civil en la parte que
alude al “riesgo” (fs. 1807/1813 vta.).
Sostuvo
que la responsabilidad civil de los “motores de búsqueda” encuentra su
fundamento en la culpa y surge cuando, ante a un reclamo específico de la
víctima, la empresa omite adoptar las medidas conducentes para su efectiva
solución, ya que, debido al modo en que funcionan los buscadores, resulta imposible
hacerlo en forma previa, de modo general e indeterminado. Afirmó que, en el
caso, la actora no había realizado dicho reclamo, promoviendo una medida
judicial cautelar frente a la cual la demandada respondió corrigiendo según lo
peticionado, con lo cual —entendió— no se encontraba probada culpa alguna.
Revocó, por lo tanto, el fallo en este punto, en cuanto condenaba a Google y a
Yahoo.
Con
relación a la segunda pretensión articulada, la cámara condenó a Google, en el
tema relativo a los llamados “thumbnails”
que contenían la imagen de la actora, por entender que debía haber requerido el
consentimiento de aquélla, de acuerdo a lo impuesto por el art. 31 de la ley
11.723 (fs. 1815 vta./1817 vta.).
Finalmente, el a quo rechazó las
pretensiones referidas al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado
de su imagen y nombre, como así también, de eliminar todo vínculo de éstos con
los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico invocados, que se
realizan a través de los buscadores que gestionan las demandadas, revocando la
decisión de primera instancia que la había admitido. Entendió que el eventual
damnificado debe notificar puntualmente al “buscador”, en cada caso y por
cualquier medio, sobre la existencia de contenidos nocivos en una página web
determinada y solicitar su bloqueo, pues ello “no admite, por consiguiente, una
orden genérica”.
4°) Que contra el fallo la parte actora y
Google interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 1827/1848 y 1850/1868),
los que fueron concedidos por la cámara solo en cuanto estaba en juego la
inteligencia de derechos de clara raigambre constitucional, con expresa
denegación de aquella parte en la que se invocaba la arbitrariedad del
pronunciamiento (fs. 1930/1931). Contra esa concesión limitada, no se dedujeron
recursos de queja.
5°) Que, con arreglo a lo establecido en la
acordada 30/2007, el Tribunal llamó a una audiencia pública de carácter
informativo que se desarrolló durante los días 21 y 29 de mayo del corriente
año, en la cual las representaciones letradas de cada una de las partes fueron
interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia, conforme da cuenta el
acta y los instrumentos incorporados al expediente.
6°) Que los recursos extraordinarios
resultan formalmente procedentes en los términos del art. 14 de la ley 48, toda
vez que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia brindada por el a quo a
normas de derecho federal, pues, en la causa, se encuentran en juego tanto
derechos personalísimos de raigambre constitucional como, por el otro lado, la
garantía constitucional de la libertad de expresión.
Asimismo,
al encontrarse en discusión el alcance de derechos y garantías
constitucionales, corresponde señalar que la Corte no se encuentra limitada en
su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le
incumbe realizar una declaración sobre el punto en disputa (Fallos: 311:2553;
314:529; 321:861, entre otros).
7º)
Que, para una mejor comprensión, corresponde precisar las partes y los derechos
que se encuentran en conflicto en el presente caso. Por un lado, la actora
María Belén Rodríguez, quien se desempeña como modelo profesional y artista,
sustentó sus pretensiones en la violación a los derechos a la intimidad, el
honor y la propia imagen, en tanto se la vinculó e incluyó en páginas de
internet de contenido sexual, erótico y pornográfico que en nada se
compadecerían con su actividad profesional. Por el otro, la demandada
recurrente Google Inc., en su carácter de proveedora de un “motor de búsqueda”
en internet, ha fundado su posición en el derecho a la libertad de expresión.
8°)
Que, a los fines de abordar los agravios planteados, corresponde señalar que,
en ausencia de una regla de derecho determinada que prevea una solución
específica, el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los
valores constitucionales que constituyen una guía fundamental para solucionar
conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley como los
invocados por las partes.
Esta
valoración, además, no puede arribar a una solución que consagre derechos
constitucionales absolutos y debe efectuarse teniendo en cuenta que constituye
una pauta elemental de aquella tarea hermenéutica, que los derechos consagrados
en la Constitución deben ser interpretados armónicamente, de modo que unos no
excluyan a otros (conf. Fallos: 264:94; 272:231; 290:83; 297:201; 300:700;
304:319 y 1524 entre otros).
9°)
Que sentado ello, es preciso indicar que este Tribunal ha afirmado que la
libertad de expresión que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución
Nacional y el art. 13, inc. 1°, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, comprende “la libertad de buscar, recibir y difundir información e
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su
elección” (Fallos: 316:703; 335:2393 y “CIPPEC c/ EN M° Desarrollo Social dto.
1172/03 s/ amparo ley 16.986”, fallada el 26 de marzo de 2014).
Asimismo,
esta Corte Suprema siempre ha resaltado el valor que tiene la libertad de
expresión en las sociedades democráticas, dándole un lugar preeminente para el
desenvolvimiento institucional de la República (Fallos: 248:291; 315:1943;
320:1972; 321:2250; 332:2559 y causa S.755.XLVI “Sujarchuk, Ariel Bernardo c/
Warley, Jorge Alberto s/ daños y perjuicios”, sentencia del 1° de agosto de
2013, entre otros).
10)
Que por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado un amplio
contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión al describir
sus dimensiones individual y social (confr. Fallos: 335:2393 y causa
“Sujarchuk” y “CIPPEC” anteriormente citadas).
En
efecto, ha señalado que quienes están bajo la protección de la Convención
tienen el derecho de buscar y difundir ideas e informaciones de toda índole,
así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas
por los demás. Es por ello que la libertad de expresión en una sociedad
democrática tiene una dimensión individual y una dimensión social: ésta
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada
individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno (conf.
OC-5/85 “La Colegiación Obligatoria de Periodistas” del 13 de noviembre de
1985, párr. 30 y casos “Kimel vs. Argentina”, sentencia del 2 de mayo de 2008,
párr. 53; "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y otros) vs.
Chile”, sentencia del 5 de febrero de 2001, párr. 64; “Ivcher Bronstein vs.
Perú”, sentencia del 6 de febrero de 2001, párr. 146; “Herrera Ulloa vs. Costa
Rica”, sentencia del 2 de julio de 2004, párr. 108 y “Ricardo Canese vs.
Paraguay”, sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 77).
11)
Que la ley 26.032 dispone que “la búsqueda, recepción y difusión de información
e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera
comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de
expresión” (art. 1°), lo que constituye una calificación ineludible del
legislador.
12)
Que en efecto, habida cuenta del alcance global que tiene la internet, que
permite que una cantidad incalculable de personas en todo el mundo expresen sus
opiniones y vuelquen información respecto de múltiples temas y que, a su vez,
aumenta de manera significativa la capacidad de buscar y acceder a esa
información, quienes realizan la actividad de facilitar dicha búsqueda y/o
difusión en la red cumplen un rol esencial dentro de la libertad de expresión,
pues potencian el ejercicio de su dimensión social.
En
este mismo sentido, recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
ha señalado que “la actividad de los motores de búsqueda desempeña un papel
decisivo en la difusión global de dichos datos en la medida en que facilita su
acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del
interesado, incluidos los internautas que, de no ser así, no habrían encontrado
la página web en la que se publican estos mismos datos” (conf. “Google Spain
SL, Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja
González”, sentencia del 13 de mayo de 2014).
Así
también lo expresa la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe
del año 2013 al señalar que en la actualidad, el derecho a la libertad de
expresión encuentra en Internet un instrumento único para desplegar,
incrementalmente, su enorme potencial en amplios sectores de la población
(conf. volumen II, Informe de la Relatoría Especial para la libertad de
expresión, pág. 495, párr. 10).
13)
Que, del conjunto de las consideraciones precedentes se desprende que, en
primer lugar, la actividad de la demandada en tanto proveedora del servicio de
motores de búsqueda constituye una actividad lícita basada en el ejercicio de
la libertad de expresión constitucionalmente protegida. Segundo, que la
libertad de expresión es un principio fundamental del ordenamiento
constitucional, y que corresponde la carga argumentativa y probatoria a quien
invoca una eventual restricción.
14)
Que aclarado ello, cabe concluir que en la medida en que la actividad de la
demandada constituya el ejercicio regular del derecho a la libertad de
expresión, por sí sola, no puede constituir como ilícito ningún acto.
Por lo tanto, para la configuración de un
supuesto de responsabilidad civil, resulta insoslayable verificar la existencia
de un daño injustamente causado por un comportamiento imputable al autor. Ello
es así, entre otras razones, porque no existe en nuestro ordenamiento -como
tampoco en la experiencia del derecho comparado- un deber genérico de resarcir
ante la sola materialización de un perjuicio (arg. Fallos: 316:1623, considerando
10).
15)
Que para tal fin, previamente, conviene reseñar de modo sucinto, en lo que aquí
interesa, el funcionamiento de los motores de búsqueda como el que provee la
demandada recurrente.
En tal sentido, cabe recordar, atendiendo a
las constancias de la causa, que los denominados buscadores de internet son
intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la red, no crean
la información disponible en ella, sino que la recorren e indexan
automáticamente, mediante el empleo de una
tecnología basada en programas informáticos.
De
ese modo, prestan un servicio que permite a cualquier usuario conectado a
internet, tras ingresar una o varias palabras en el buscador, recibir como
respuesta una lista ordenada de sitios de la red que están vinculados, según criterios
predeterminados de indexación de los contenidos, a las preferencias del usuario
según las palabras con las que orientó su búsqueda (fs. 640 vta. y 667).
La
mentada indexación previa de los contenidos, es realizada –como se dijo- en
forma automática a través del empleo de diversas herramientas tecnológicas que,
constantemente, buscan información en millones de sitios de la red de internet,
para luego indexarla y almacenarla de acuerdo a parámetros predeterminados por
los que administran el software respectivo (fs. 654 vta.).
Por
lo general, los buscadores proveen, sin modificarlos y automáticamente (fs. 654
vta.) contenidos de los sitios que pertenecen a terceros (fs. 641 y 653 vta.)
los cuales, por otra parte, como consecuencia de la dinámica propia de la red,
sufren permanentes alteraciones.
16) Que, conforme a estos hechos, cabe
adentrarse en el examen de las condiciones necesarias para atribuir una
eventual responsabilidad por los perjuicios que pudieran ocasionar la actividad
de la demandada al efectuar una vinculación, a través de los buscadores en la
red, que menoscabe derechos personalísimos como el honor, la imagen o la
intimidad.
17)
Que, en las condiciones actuales del desarrollo tecnológico expuestas en este
caso, esa actividad no permite prevenir, de manera genérica y sin una
notificación o reclamo previo del interesado, eventuales daños a terceros.
En
efecto, basta con atender al funcionamiento de los motores de búsqueda antes
referido, particularmente a las características de los procesos necesarios que
se deben realizar para concretar la búsqueda y posterior indexación de la
información disponible en la red, como para descartar que la demandada se
encuentre en condiciones técnica y jurídica de evitar, de forma generalizada y anticipadamente,
eventuales resultados lesivos.
Ello es así porque, aun en el supuesto de
que por hipótesis fuera técnicamente viable –lo que no ha sido fehacientemente
demostrado en la causa-, subsistiría no obstante una imposibilidad de orden
jurídico para determinar, prima facie, la ilicitud de la publicación de la
información que realizan terceros (con excepción de aquellos supuestos de
palmaria ilicitud).
En efecto, resulta imposible determinar a
priori, mecánicamente, si la vinculación a una información o a un determinado
contenido reúne, en el caso concreto, los requisitos de un comportamiento
lesivo.
No puede desconocerse, que el daño a la
imagen u otro derecho personalísimo depende también de cada persona, física o
jurídica y de las circunstancias del caso. En algunos supuestos, la conexión de
una imagen personal con páginas de contenido diferente puede ser perjudicial,
mientras que, en otros, puede ser beneficioso, como un modo de publicidad o de
llamar la atención en algún tema específico.
18)
Que, en consecuencia, la mera actividad de indexar los contenidos publicados
por terceros para ser ofrecidos a los usuarios del servicio del buscador, se
encuentra dentro del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y la
difusión de información, conformando una actividad lícita que excluye, a
priori, un comportamiento antijurídico base –como se dijo- de un eventual deber
de responder.
19)
Que la actora ha invocado que se trata de una actividad riesgosa como elemento
autosuficiente para fundar la responsabilidad. En primer lugar, cabe señalar
que el riesgo es un factor de atribución, es decir, un elemento que requiere,
en caso de existir, de los otros presupuestos del deber de responder que no se
dan en el caso. En segundo lugar, no resulta posible afirmarlo en nuestro
ordenamiento, toda vez que la mera conexión o indexación no produce, por sí
misma, ningún riesgo para terceros y los daños que puedan causarse son
específicos y determinados, como se verá más adelante. En tercer lugar, tampoco
en el nuevo Código Civil y Comercial (sancionado por la ley 26.994) ni en
ninguna otra fuente existen elementos como para proceder a una calificación de
este tipo que avale el agravio de la accionante. Por último, establecer un
régimen de responsabilidad objetiva en esta actividad conduciría, en
definitiva, a desincentivar la existencia de los “motores de búsqueda”, que
cumplen un de rol esencial en el derecho a buscar, recibir y difundir
información y opiniones libremente en internet.
20) Que despejada la posibilidad de
atribuir responsabilidad objetiva, cabe especificar aquellos supuestos en los
cuales corresponde imputar responsabilidad a la actividad desplegada por los
motores de búsqueda.
21) Que en primer lugar, se configura un
comportamiento antijurídico por parte del buscador cuando, con relación al
material o a la información provenientes de terceros que han sido indexados y
ofrecidos a los usuarios, toma un conocimiento efectivo de que está causando un
perjuicio individualizado y, no obstante ello, no adopta las medidas necesarias
como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica
ajena.
Ello
es así por cuanto, en supuestos como el de autos, para que se configure su
participación antijurídica en la producción del evento lesivo se requiere, por
un lado que el buscador tenga efectivo conocimiento de la ilicitud de la
vinculación que un tercero efectúa respecto del nombre o imagen de una persona
en una página web, y por el otro que, pese a ello, omita eliminar el enlace que
asocia al nombre o la imagen del damnificado con la página en cuestión.
En
consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente
prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y
pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el
proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un
conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o
recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para
suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
22) Que el segundo supuesto de ilícito se
configura cuando la actividad de empresas que explotan los motores de búsqueda
en internet, como la que realiza la demandada, se aparta de la mera
intermediación de los contenidos y asume, mediante diversas modalidades
posibles, una actuación activa con respecto a ellos.
Esa situación se presenta, principalmente,
cuando apartándose de la actividad de mero “enlace” con los contenidos de
terceros, procede a editarlos, modificarlos, o directamente a crearlos, en cuyo
caso, tanto el deber de control sobre la información como la eventual
responsabilidad por la lesión que ésta pueda producir a terceros, deben ser
analizados con arreglo a las reglas de la responsabilidad civil conocidas para
este tipo de actividad, según las circunstancias que resulten relevantes en el
caso concreto.
23) Que las pautas enunciadas para
configurar la responsabilidad son, aun con diferentes matices, las que resultan
aceptadas en las legislaciones que se han dictado en el derecho comparado.
En tal orden, cabe mencionar en Brasil a la
ley 12.965 sancionada el 23 de abril de 2014 (arts. 18 y 19); en Chile a la ley
17.336, modificada por la ley 20.345 (art. 85 y cc.); en los Estados Unidos de
América a la Communications Decency Act
of 1996, Sección 230 (CDA), sin perjuicio de la aplicación, según el caso,
de la Digital Millenium Copyright Act
del año 1998; en Canadá a la ley de modernización sobre derechos de autor
concretada por el Parlamento el 29 de junio de 2012 (art. 35 —31.7—, 47 —41.25
y 41.27—). En la misma línea, sobre la base de la Directiva 2000/31/CE del 8 de
junio de 2000, se ubican el Decreto legislativo italiano nº 70 del 9 de abril
de 2003 (art. 17, inc. 3°); la ley española sobre los servicios de la sociedad
de la información y de comercio electrónico nº 34/2002 (art. 17); la
E-Commerce-Gesetz austríaca (§ 14); el Decreto-Lei nº 7/2004 de Portugal (arts.
11, 12 y cc.); la ley
2002 No. 2013 “Electronic communications. The Electronic Commerce (EC
Directive) Regulations 2002” del Reino Unido (arts. 17, 18 y conc.); entre otras normas que conforman un
cuadro inequívoco sobre la cuestión.
24) Que de lo expuesto se desprende con
toda claridad que la actividad de los buscadores de internet, consistente en
indexar y facilitar enlaces a contenidos de terceros, constituye un ejercicio
regular de la libertad de expresión que no origina responsabilidad civil,
excepto en los supuestos antes mencionados.
25)
Que, como concluyó acertadamente el a quo, en el presente caso la actora no
acreditó haber cursado ningún reclamo extrajudicial dirigido a las demandadas
con el propósito de identificar las páginas indexadas que le producían el
perjuicio invocado. Por otro lado, cuando promovió medidas judiciales y las
notificó a las accionadas, éstas cumplieron con los mandatos. En efecto, cada
vez que Google fue puesto en conocimiento efectivo de la existencia de
contenidos lesivos y se le proporcionaron datos precisos respecto de las
páginas que vinculaban a la demandante con contenidos de índole sexual, erótica
o pornográfica, procedió a bloquearlos, razón por la cual, de conformidad con
los parámetros expuestos en los considerandos anteriores, no cabe endilgar responsabilidad
alguna.
Tampoco
se ha demostrado ninguna intervención activa por parte de la demandada con
relación a los contenidos ilícitos que excediera de la mera indexación, por lo
que tampoco se puede, aun bajo este aspecto, imputarle responsabilidad.
Como consecuencia de lo dicho, corresponde
rechazar los agravios de la demandante enderezados a cuestionar lo resuelto por
el a quo en su primera pretensión.
26)
Que la segunda pretensión de la actora fue el resarcimiento económico por el
uso de su imagen sin su consentimiento y de modo indebido, que fuera recogida
parcialmente por la cámara y que motiva el agravio respectivo de Google.
El a quo consideró que la existencia de thumbnails relativos a imágenes de la
actora conlleva la obligación de requerir el consentimiento de ésta.
El fallo recurrido caracteriza los thumbnails, de esta manera: ”el motor de
búsqueda muestra una copia reducida, tanto en píxeles (resolución) como en
bytes (tamaño del archivo), de la imagen original existente en la página
encontrada […][ con expresa referencia y ligazón (links) al sitio web donde
ella se ubica […]. Ello es realizado por el motor de búsqueda para que las
vistas miniaturizadas de la imagen original sean una referencia para el usuario
de internet, quien si pretende ver aquélla será direccionado a la página web
del tercero en donde se encuentra alojada” (fs. 1816).
27) Que con relación a este aspecto existen
dos posiciones encontradas. La primera, defendida por la demandada, sostiene
que la función del thumbnail es de
mero “enlace”, siendo una mera referencia sobre contenido de la página web que
se indexa que permite al usuario decidir si accederá, o no, a aquélla. Por lo
tanto, cumple una función únicamente referencial del contenido original de la
página, que es de responsabilidad exclusiva del titular de ésta. Por eso,
siendo ambos casos sustancialmente análogos, corresponde aplicar al “buscador
de imágenes” y al de “textos” las mismas normas. Ambos “enlazan”, en
definitiva, a contenidos creados por terceros.
La
segunda postura -que fue el criterio seguido por la cámara- considera que a
través de los thumbnails los
buscadores utilizan, almacenan y reproducen, mediante una copia reducida,
imágenes publicadas por terceros, con la posibilidad incluso –según reveló la
pericia de autos- de ser descargadas o impresas desde el propio sitio web de
Google (fs. 1816 vta./1817 vta.). En
este aspecto –sostuvo el a quo- “el
hecho de que la actora haya producido sesiones fotográficas para distintas
revistas no impide que el empleo de esas fotografías sin su consentimiento en
un medio distinto haya representado un daño moral resarcible” (fs. 1819).
28)
Que frente a las posiciones referidas, cabe concluir que en el derecho
argentino vigente es ineludible acudir al artículo 31 de la ley 11.723, que
establece claramente la exigencia del consentimiento del titular del derecho
personalísimo para la publicación de su imagen. La aplicación referida, por lo
demás, deviene clara ante la ausencia de distinción en la norma sobre el medio
que se emplea.
En función de ello, es pertinente reafirmar
que, como ha dicho este Tribunal, de una exégesis de la ley 11.723 se extrae
que el legislador ha prohibido como regla la reproducción de la imagen en
resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan específicas
circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas
prevalecer por sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171, considerando 4°;
335:2090).
En tal orden de ideas, dado que el caso no
presenta particularidades que configuren la excepción a la regla mencionada,
cabe rechazar el agravio de la demandada, confirmando, en este aspecto, la
decisión del a quo.
29)
Que, finalmente, corresponde examinar las pretensiones de la actora para que se
condene a la emplazada a eliminar las vinculaciones existentes de su nombre,
imagen y fotografías con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico y
para que se le prohíba establecerlos en el futuro. Estas pretensiones fueron
rechazadas en el fallo recurrido sobre la base de que no puede admitirse un
pedido genérico de detección y retiro de ciertos contenidos, cualquiera sea el
sitio en el que se encuentren (fs. 1812 vta.).
30) Que con relación a la eliminación de
vinculaciones ya existentes que afectan al nombre, imagen, honor e intimidad de
la actora cabe señalar que lo que por esta vía se pretende es una tutela
judicial de un derecho personalísimo que resulta compatible con la libertad de
expresión.
Tal
pretensión resulta admisible, siempre y cuando, para un adecuado balance de los
intereses en juego, se identifique con precisión cuáles son los enlaces
asociados a su persona y se compruebe el daño que la vinculación ocasiona. Así
delimitada, la tutela constituye un tipo de reparación ulterior y evita toda
generalización que pueda afectar a la libre circulación de ideas, mensajes o
imágenes y con ello, a la garantía constitucional de la libertad de expresión.
Este
derecho, ejercido con relación a los gestores de los motores de búsqueda, ha
tenido también reconocimiento en un reciente pronunciamiento del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (asunto C/131/1213 del 13 mayo de 2014).
En
consecuencia, la actora tiene derecho a solicitar a la demandada que elimine
aquellas vinculaciones entre su persona y ciertos sitios web de contenido
sexual, erótico y pornográfico que haya identificado en forma precisa.
31)
Que, asimismo, cabe considerar la procedencia de una tutela preventiva -ante
una amenaza cierta de daño- orientada tanto a eliminar otros enlaces existentes
–no identificados- que vinculen el nombre, imagen y fotografías de la actora
con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico, como a evitar que en el
futuro se establezcan nuevas vinculaciones de la mismas características, todo
ello con el objeto de prevenir que se produzca la repetición de la difusión de
información lesiva de los derechos personalísimos de la actora.
Sobre
este punto, cabe dejar en claro que la libertad de expresión que protege a
quienes realizan la actividad de buscadores en internet no es incompatible con
la responsabilidad civil en su aspecto preventivo.
En
ese orden de ideas, y atendiendo al principio general de prevención del daño,
es posible sostener que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,
de evitar causar un daño no justificado y de adoptar, de buena fe y conforme a
las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño,
o disminuir su magnitud.
En
consecuencia, frente a situaciones como la planteada en autos, es posible
reconocer una acción judicial que permita solicitar la eliminación o bloqueo de
enlaces que resulten claramente lesivos de derechos personalísimos y que
también posibilite requerir que, acorde con la tecnología disponible, los
“motores de búsqueda” adopten las medidas necesarias para prevenir futuros
eventos dañosos.
32) Que esta acción de tutela sustancial
inhibitoria –receptada en el derecho comparado- resulta admisible en el derecho
argentino.
Ello
así pues, más allá que su operatividad pueda deducirse con base en una
interpretación extensiva de específicas regulaciones legislativas, lo cierto es
que desde una perspectiva que asegure el pleno ejercicio del derecho a la
tutela judicial efectiva, la verdadera garantía de los derechos y bienes
fundamentales consiste precisamente en su protección procesal a los fines de
hacerlos efectivos.
En
esa inteligencia, esta Corte ha afirmado –con base en señeros precedentes- que
donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea
desconocido; pues las garantías constitucionales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente
de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo
para la vigencia efectiva de dichas garan-tías (Fallos: 239:459; 241:291;
315:1492 y 332:111).
33)
Que, atendiendo a los intereses involucrados, la sentencia que hace lugar a una
acción preventiva debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio más idóneo para asegurar la proporcionalidad y la eficacia en la
obtención de la finalidad.
Este mandato preventivo, que persigue
evitar la repetición, agravamiento o persistencia de daños, resulta factible y
en modo alguno puede confundirse con la imposibilidad aludida en el
considerando 17, habida cuenta que, para su concreción, el afectado o amenazado
en su derecho, debe suministrar, de acuerdo a las circunstancias del caso, los
pautas de identificación necesarias para su concreción.
34) Que esta tutela preventiva –valga
aclararlo- es autónoma de la resarcitoria y no condicionada a la procedencia de
ésta ni al ejercicio de una pretensión adicional de condena por los perjuicios
ya inferidos.
Por
el contrario, mediante esta vía resulta posible que una vez corroborada la
existencia de vinculaciones que claramente lesionan derechos personalísimos de
una persona, esta pueda requerir judicialmente a los “motores de búsqueda” que,
acorde con la tecnología disponible, adopten las medidas necesarias tanto para
suprimir la vinculación del damnificado con enlaces existentes de idénticas
características como para evitar que en el futuro se establezcan nuevos
vínculos de igual tipo.
De
esta forma, la protección preventiva opera con independencia de una nueva efectiva
configuración del daño en la esfera jurídica del titular, pues la sola amenaza
causalmente previsible del bien jurídico tutelado habilita su procedencia.
35)
Que, todo lo hasta aquí expuesto, es suficiente para descalificar el fallo
apelado en este punto, resultando procedente, por lo tanto, la condena en el
sentido apuntado, la que deberá adecuarse y asegurarse de acuerdo a las
circunstancias del caso en la etapa de ejecución correspondiente, para que se
cumpla efectivamente con la finalidad indicada.
Por
ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente procedentes los
recursos extraordinarios y se revoca parcialmente la sentencia apelada con el
alcance que resulta de lo expresado (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Con
costas por su orden en atención al modo en que se resuelve (art. 68, 2° párrafo,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente,
devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - JUAN CARLOS MAQUEDA.
ES COPIA
Recursos extraordinarios
interpuestos por María Belén Rodríguez, patrocinada
por los Dres. Adolfo Martín Leguizamón
Peña y Alejandro Arauz Castex; Google Inc., representado por el Dr. Arnaldo Cisilino.
Traslados contestados por Google Inc., representado por el Dr. Arnaldo Cisilino; por Yahoo de Argentina SRL, representada
por el Dr. Rodrigo Cruces; y por María Belén Rodríguez, patrocinada por
los Dres. Adolfo Martín Leguizamón Peña
y Alejandro Arauz Castex.
Tribunal de origen: Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil.
Tribunales que intervinieron
con anterioridad: Juzgado Nacional de
Primera Instancia en lo Civil n° 95.
